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NUMERO 11 - 23/05/2018

 Aboliamo l'art. 7 comma 1 del Codice del processo amministrativo?

La questione del controllo del giudice amministrativo sull’azione amministrativa e in particolare sui presupposti di fatto della decisione potrebbe apparire antiquaria, se il nuovo codice del processo amministrativo non l’avesse riposta all’attenzione almeno sotto tre differenti aspetti rintracciabili nelle disposizioni degli articoli 31, comma 3, art. 7, comma 1, e art. 34, comma 2 del CPA, con riguardo all’azione discrezionale attuativa di clausole generali, all’atto politico e ai poteri amministrativi non ancora esercitati: disposizioni che ora in modo timido, ora felicemente dimentico, ora assertivo sembrano riaprire o chiudere antiche questioni. Il primo profilo attiene alle ipotesi in cui l’azione sia connotata dalla presenza nella previsione normativa di questioni presupposte alla decisione, e quando, a causa della loro formulazione, sorga il problema di come si possa attuare il fine di ridurre al minimo, anche senza poterli eliminare del tutto, i margini fisiologici di indeterminatezza e di elasticità nella loro concretizzazione. Il problema emerge quasi plasticamente nel rito silenzio, quando il giudice - che non si fermi al solo accertamento della doverosità dell’esercizio del potere per esaminare la fondatezza della domanda - si scontra con il limite dato dall’esistenza (o sopravvivenza) anche solo di residui margini di discrezionalità o della necessità di ulteriori accertamenti. In questa ipotesi, infatti, la mancanza di un potere esercitato, che costituisce la specificità della controversia sul silenzio, rende inutilizzabili i limiti del controllo giudiziale e le formule ottocentesche che ancora nel codice del processo amministrativo li definiscono, e mette a nudo il confronto risalente fra potere discrezionale e cognitio del giudice, tradizionalmente filtrato dal vizio di eccesso di potere. Si tratta di questione non nuova che qui non si intende indagare, se non per definire i legami, spesso involuti, sotterranei e non detti, che incociano questa con le altre questioni cui si è accennato. Su questo primo aspetto sembra potersi per ora dire che da quando si è posta la questione dei presupposti della decisione giuridica, e specialmente dei presupposti ‘tecnici’ – e cioè dai primi anni del Novecento, quando l’assunzione diretta da parte dello Stato delle ferrovie  e lo scoppio della prima guerra mondiale, col simmetrico sviluppo dell’attività militare e delle conoscenze scientifiche e tecnologiche a essa legata – subito è emersa la questione parallela se esistesse o meno una ‘riserva di conoscenza’ in capo all’amministrazione o addirittura ai suoi agenti (tanto da ritenere che ne rispondessero a titolo individuale), e se e in che limiti con questa conoscenza potesse interferire il giudice della decisione. In quel momento storico si trattava certo anche di capire come e in che limiti si raccordassero due attività – quella tecnica e quella amministrativa – che sebbene spesso intrecciate apparivano del tutto diverse per oggetto e metodi. Ma fu subito chiaro, a partire dagli studi di Ranelletti che primo cercò di dare una sistemazione teorica all’attività tecnica della pubblica amministrazione, che la tecnica (la specialità del suo sapere, la diversità e complessità dei suoi accertamenti e valutazioni) era utilizzata come ragione o meglio pretesto per rafforzare il carattere derogatorio dell’agire amministrativo, soprattutto attraverso la negazione di forme di responsabilità verso i privati che potessero scaturire dal suo esercizio. Si deve perciò a Ranelletti l’emersione del problema della discrezionalità tecnica che da nozione utilizzata come limite del sindacato del giudice divenne limite che circoscrive il potere discrezionale della pubblica amministrazione e, da questa diversa impostazione teorica, aprì la possibilità del sindacato giudiziario su di essa. Da questo momento i problemi – o spesso gli pseudo-problemi – legati alla nozione sarebbero però mutati di impostazione, da riserva di autorità a riserva di conoscenza dell’amministrazione, esaminata però coi metodi giuridici del controllo di legittimità e dell’eccesso di potere in particolare. Per questa ragione, il primo dei tre problemi che si intendono affrontare riguarderà l’estensione del controllo di eccesso di potere sulle questioni tecniche. Il secondo problema riguarda la reintroduzione nel CPA della controversa nozione di atto politico, come limite al controllo del giudice. L’interesse per il problema è legato non tanto alla nozione in sé di atto politico, quanto al non chiaro legame che la categoria ha con le questioni tecniche, specie se complesse. Si tratterà allora di verificare se l’utilizzo in questi casi della nozione, non faccia risalire il problema della tecnica a impostazioni che si ritenevano definitivamente superate. Il terzo, legato all’emanazione di un atto da parte di un organo incompetente, serve a svelare limiti e autolimiti che il giudice ritiene esistenti, nonostante un sistema di tutele concepito per superare la visione ‘attizia’ del processo. Anche in questo caso la questione si lega a quella dell’atto politico, di cui pare inconsapevole applicazione e, per li rami, a quella del silenzio, quando il giudice è solo col suo metodo giuridico e il suo sindacato ottocentesco dinanzi a un potere non esercitato… (segue)



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