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NUMERO 2 - 23/01/2019

 Note sui protocolli di legalità, per la promozione di condotte etiche nei pubblici appalti

Il dibattito sulla responsabilità sociale di impresa segna una strada non priva di ambiguità e incertezze. Al tempo stesso, tuttavia, individua un fenomeno che non mostra segni di arresto e, anzi, sembra destinato a giocare un ruolo centrale nel futuro dell’impresa. Invero, nonostante si siano attraversati periodi relativamente poveri di consensi in dottrina (peraltro in contrapposizione con la consistente adozione di codici etici da parte delle imprese), in parte dovuti all’affermazione dello shareholder value come unico interesse che gli amministratori fossero tenuti a salvaguardare, la prospettiva della responsabilità sociale d’impresa è tornata ad imporsi a partire dagli ultimi 10-15 anni, probabilmente sotto le influenze del mutato contesto socio-economico. Ciò traspare chiaramente anche dall’introduzione, sul piano nazionale ed europeo, di misure volte ad incentivarne la diffusione; la promozione di criteri di gestione socialmente responsabili risulta, infatti, senz’altro più efficace se supportata da interventi normativi incentivanti.  Si pensi, ad esempio, per quanto concerne l’ordinamento italiano, al rating di legalità per le imprese, dalla cui attribuzione derivano vantaggi in sede di concessione di finanziamenti pubblici, nonché agevolazioni per l’accesso al credito bancario (riduzione di tempi e costi di accesso al credito e valutazione preferenziale nell’ambito della verifica del merito creditizio). Inoltre, con l’entrata in vigore del nuovo Codice Appalti Pubblici, è stato previsto che l’attribuzione del rating possa dar luogo all’assegnazione di un punteggio preferenziale in sede di valutazione delle offerte ai sensi dell’art. 95, comma 13, d.lgs. 50/2016.  Per quanto concerne, poi, i contratti di servizi e forniture, l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 30% per i possessori di rating. Il rating di legalità è anche uno dei principali requisiti ai fini dell’attribuzione del rating di impresa (per il quale è competente l’ANAC). Tuttavia,  con riferimento all’effettiva operatività del rating di legalità nel settore degli appalti pubblici, è stato osservato come una valutazione premiale dell’offerta in considerazione del rating di legalità possa destare dubbi di compatibilità con i principi comunitari in materia di appalti. Ciò in primo luogo perché, se è vero che il diritto comunitario ammette la previsione di gare riservate a portatori di determinate istanze sociali, la valorizzazione di elementi di rilevanza sociale nel contesto di gare non riservate non è sembrato in linea col principio generale di distinzione tra requisiti soggettivi (rilevanti ai fini della partecipazione) e requisiti oggettivi (rilevanti ai fini della valutazione dell’offerta). In secondo luogo per potenziale contrasto con i principi di parità di trattamento e non discriminazione. Infatti, l’incipit della norma, richiamando espressamente il limite di compatibilità col diritto europeo, sembra frenare la concreta applicazione della disposizione. La norma è, però, in fase di assestamento. Tanto vero che già le Linee guida ANAC del 21 giugno 2016 provvedevano ad introdurre da un lato compensazioni per evitare di penalizzare imprese estere o di nuova costituzione, dall’altro tendevano a limitare il punteggio da assegnare con tali modalità.  Tali “precauzioni” non sono state però ritenute sufficienti dal Consiglio di Stato che, con parere del 2 agosto 2016, n. 1767, ne evidenziava le carenze applicative che sembrano essere state in parte colmate con le successive Linee guida del 21 settembre 2016, con la specificazione del rilievo massimo da attribuire a criteri di natura soggettiva nella valutazione dell’offerta… (segue)



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