Il conflitto d’interessi degli operatori economici nel codice degli appalti

In queste brevi note si vuole sviluppare qualche riflessione in tema di conflitto d’interessi degli operatori economici nel codice degli appalti (d.lgs n. 50 del 2016, mod. dal correttivo d.lgs 19.4.2017 n. 56), in relazione ad un quadro normativo e giurisprudenziale che non sembra del tutto chiaro e coerente. Secondo l’art. 80, comma 5° lett. d) è motivo di esclusione di un operatore economico dalla procedura di gara il fatto che “la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’art. 42, comma 2, non diversamente risolvibile”. A sua volta l’art. 42, 2° comma, ritiene che vi sia conflitto d’interessi quando il personale della stazione appaltante ha direttamente un interesse finanziario, economico o altro personale “che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità o indipendenza”. In questa disposizione il conflitto d’interessi sembra essere una fattispecie di pericolo che prescinde dall’(effettiva) distorsione della concorrenza. Condizione ulteriore dell’esclusione - prevista dall’art. 80 comma 5° lett. d) -  è l’impossibilità di risolvere il conflitto, per es. eliminando una incompatibilità nel corso della procedura di gara. Invece, secondo   l’art. 80 comma 5° lett. e) è motivo di esclusione il fatto che vi sia stata “una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto di cui all’articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive”. Nell’ipotesi dell’art. 67 il conflitto d’interessi deriva dal fatto che il candidato (oppure un offerente o un’impresa collegata a questi), abbia fornito la documentazione di cui all’art. 66 comma 2°, oppure abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto. Quest’ultima disposizione sembra prevedere una fattispecie più specifica in relazione ai casi previsti dall’art. 42. L’art. 67 configura il conflitto d’interessi non come fattispecie di pericolo, ma come causa di distorsione della concorrenza, cioè occorre un pregiudizio specifico derivante dal candidato che abbia partecipato alla preparazione della procedura d’appalto… (segue)