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NUMERO 19 - 10/10/2018

La sicurezza giuridica e le nuove implicazioni della nomofilachia

Il 18 novembre 1790, all’Assemblée constituante, il deputato Maximilien de Robespierre pronunciò queste parole: «Ce mot de ‘jurisprudence’ doit être effacé de notre langue. Dans un Etat qui a une constitution, une législation, la jurisprudence des tribunaux n'est autre chose que la loi». Qualche decina d’anni prima, il magistrato Charles-Louis de Secondat, barone di La Brède et di Montesquieu, presidente à mortier al Parlamento di Bordeaux, teorizzando la separazione dei poteri aveva sottolineato la necessità dell’uniformità della giurisprudenza sulla base del precedente: le decisioni vanno raccolte e conservate, scrisse, perché «elles doivent être apprises pour que l'on y juge aujourd'hui comme l'on jugea hier». Le due citazioni testimoniano, per l’epoca in cui si forma il concetto contemporaneo di Stato, concezioni opposte sul ruolo della giurisprudenza e del precedente: nulli per la prima, essenziali per la seconda. Tuttavia, per quanto possano apparirci distanti tra loro e paradigmatiche, alla base di entrambe era la consapevolezza di un’esigenza fondamentale: l’affidamento sulle regole, certe, che i giudici debbono applicare nel decidere. È un aspetto centrale di ciò che oggi si usa in Europa chiamare sicurezza giuridica e che da lì a poco sarebbe stata definita come tale dalla prima dottrina tedesca dello Stato liberale per dare ai cittadini rassicurazione e tranquillità; e con essa, come oggi vediamo, la stabilità, la prevedibilità, la calcolabilità del diritto elevati a beni generali da perseguire. Oggi il principio della sicurezza giuridica è presente ovunque in Europa, a muovere dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee che lo ha riconosciuto come principio generale sin dal 1962, dapprima con una pronuncia isolata (6 aprile 1962, c. C-13/61, Bosch GmbH,) poi con varie ulteriori pronunce (es. 14 luglio 1972, 57/69) e in particolare con la decisione Dürbeck (5 maggio 1981, c. 112/80) che evocava il principio di legittimo affidamento. A sua volta, la Corte europea dei diritti dell’uomo lo ha applicato nelle decisioni Sunday Times c. UK del 26 aprile 1979 e Hentrich vs. Francia del 22 settembre 1994, richiedendo precisione e prevedibilità della legge. La dottrina italiana vi vide dapprima un concetto che si immedesimava in quello di certezza del diritto e sulle caratteristiche di questo per lo Stato di diritto concentrò l’attenzione. Oggi però, vista anche l’elaborazione altrui, diciamo che la sicurezza giuridica non si esaurisce nella certezza del diritto, perché non consiste nella sola prevedibilità delle decisioni; piuttosto muove dall’idea di eguaglianza giuridica e vi collega sia la prevedibilità delle conseguenze generali delle condotte, ben difficile senza chiarezza, coerenza e pubblicità del diritto, sia la tendenziale stabilità delle regole e della loro interpretazione a disposizioni invariate: perciò sottrazione dell’applicazione delle norme a oscillazioni inattese, protezione da complessità e contraddizioni delle disposizioni, interventi ex post facto; insomma senza la prevenzione da quanto genera, all’opposto, fragilità, disordine e insicurezza, disagio e timore per le conseguenze o per le aspettative che poggiano sulla prevedibilità delle decisioni giudiziarie: causa seria di debolezza nei rapporti sociali e di mortificazione dell’iniziativa economica che compromettono l’essenza dello Stato di diritto. A guardare alla giurisdizione, in particolare, si teme l’insicurezza ingenerata per mano di giudici che si rendono di fatto liberi dalle norme e capaci di creare nuove regole. In questo, le due concezioni da cui abbiamo mosso riflettevano idee opposte ma, paradossalmente, convergenti nella finalità, essenziale per la società contemporanea e il suo dinamismo. Si intendeva contrastare quell’effetto – molto pesante per la Francia degli incontinenti Parlements - da una parte con la pretesa giacobina di annullare ogni spazio interpretativo; dall’altra con la più moderata raccomandazione della continuità e conformità ai precedenti. Coerenza, probabilità e affidabilità delle prescrizioni sono infatti necessarie per l’affidamento di tutti, come per la tranquillità della vita economica e delle relazioni sociali… (segue)



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