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NUMERO 24 - 17/12/2008

stato » dottrina - di Romano Vaccarella

 Rilevabilità del difetto di giurisdizione e translatio iudicii

Con la sentenza 9.10.2008, n. 24883, le Sezioni Unite della Corte di cassazione hanno sostanzialmente riscritto l’art. 37 cod. proc. civ. espungendo dal testo («il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione o dei giudici speciali è rilevato, anche d’ufficio, in qualunque stato e grado del processo») le parole «e grado»: sicché, in buona sostanza, il giudice di primo grado può d’ufficio rilevare e dichiarare la sua carenza di giurisdizione, mentre il giudice d’appello può occuparsi della questione solo se a tanto sollecitato da un espresso motivo di impugnazione proposto dalla parte (da qualsiasi parte, par di capire) avverso la sentenza di primo grado che abbia dichiarato esistente la giurisdizione esplicitamente ovvero anche implicitamente (e cioè decidendo una qualsiasi questione che, in quanto logicamente successiva, presuppone l’esistenza della giurisdizione).
1. – L’incipit del ragionamento che conduce alla soluzione appena enunciata è costituito dal richiamo alla giurisprudenza di legittimità che, ormai da diversi lustri, ha coordinato la previsione della rilevazione d’ufficio “in ogni grado” del difetto di giurisdizione con il principio (art. 329, comma 2, cod. proc. civ.) secondo cui «l’impugnazione parziale importa acquiescenza alle parti della sentenza non impugnata»: coordinamento per effetto del quale la mancata espressa impugnazione della sentenza che si sia esplicitamente pronunciata sulla giurisdizione (oltre che sul merito) preclude al giudice dell’impugnazione di rilevare il difetto di giurisdizione essendosi nel punto formato il giudicato interno.
Questo orientamento – al quale non si è mai piegato, se non raramente, il Consiglio di Stato, rivendicando il potere di rilevare il difetto di giurisdizione anche in caso di esplicita pronuncia, non impugnata sul punto, del TAR - ha certamente recato un vulnus, rilevano le SS.UU., alla lettera dell’art. 37 cod. proc. civ., introducendo un’eccezione al potere di rilevare il difetto di giurisdizione, che quella lettera incondizionatamente riconosce al giudice quale che sia il “grado del processo”; vulnus che le SS.UU. constatano non già per sanarlo ma per …. allargarlo, in quanto la differenza tra pronuncia esplicita e pronuncia implicita starebbe soltanto nella “visibilità” della prima,  e non nella esistenza – inesistenza della pronuncia.


(segue)

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Maria Alessandra Sandulli, Dopo la “translatio iudicii”, le Sezioni Unite riscrivono l’art. 37 c.p.c. e muovono un altro passo verso l’unità della tutela (a primissima lettura in margine a Cass. SS.UU., 24883 del 2008)
+ Marco Lipari, La translatio del processo nel disegno di legge governativo approvato dalla Camera dei Deputati (AS-1082): certezze e dubbi
+ Antonio Lamorgese, Dall'art.37 cpc alla sentenza delle Sezioni Unite n. 24883 del 2008
+ Corte di Cassazione, Sentenza n. 24883/2008, giurisdizione e giudicato implicito o esplicito
+ D.D.L. n. 1082/Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile



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