L'in house tra riforma delle società partecipate e diritto dei contratti pubblici

Le direttive 2014/23, 2014/24 e 2014/25 sui contratti di concessione e gli appalti sono state recepite in Italia con il decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016 (codice dei contratti pubblici o CCP), entrato in vigore il 19 aprile 2016. L’articolo 5 fissa le condizioni alle quali, per un contratto aggiudicato da una stazione appaltante a un soggetto controllato (in house), il codice non trova applicazione, iscrivendo così nel diritto positivo sia l’eccezione della cooperazione all’interno del settore pubblico che quella dell’in house providing, nata nella giurisprudenza della Corte di giustizia (C-107/98, Teckal; C-324/07, Coditel Brabant SA; C-573/07, Sea s.r.l.). Al tempo stesso, la disposizione introduce significativi cambiamenti, in conformità con l’articolo 12 della direttiva 2014/24, stabilendo che un contratto aggiudicato da una stazione appaltante a una persona giuridica di diritto pubblico o privato non è sottoposto al codice dei contratti pubblici qualora siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

a) la stazione appaltante esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi;

b) oltre l’80 % delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dalla stazione appaltante controllante o da altre persone giuridiche controllate dalla stazione appaltante di cui trattasi; e

c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

La fissazione di una precisa percentuale perché l’attività sia considerata prevalente (80%) e la possibile partecipazione di capitali privati sono le innovazioni più significative rispetto alla precedente giurisprudenza della Corte di giustizia.

Conseguentemente, il decreto legislativo 175/2016, nell’introdurre una specifica disciplina delle società pubbliche nel diritto nazionale, ha tenuto conto delle recenti innovazioni contenute nelle direttive europee sui contratti pubblici e il loro recepimento da parte del decreto legislativo 50/2016. Il d.lgs. 175/2016 ha definito le società in house, distinguendole dalle altre società pubbliche (quotate, a totale partecipazione pubblica, a partecipazione pubblica maggioritaria o minoritaria). I requisiti per la costituzione delle società in house sono fissati conformemente al citato articolo 5, ma l’articolo 4 del d. lgs. 175/2016 prevede anche che queste società abbiano come oggetto sociale esclusivo una o più delle attività elencate all’articolo 4, comma 4 dello stesso decreto, precludendo lo svolgimento di compiti ulteriori. Se tutte le condizioni sono rispettate, queste società possono vedersi attribuire affidamenti diretti, come previsto dall’articolo 16 del d.lgs. 175/2016. Infine, il quadro regolatorio relativo alle società in house è completato dall’articolo 192 CCP, che prevede la creazione di un registro, tenuto dall’Autorità nazionale anticorruzione, con un elenco delle stazioni appaltanti e dei soggetti che operano attraverso affidamenti diretti.