I nuovi poteri 'regolatori' e di precontenzioso dell’ANAC nel sistema europeo delle Autorità indipendenti

Il presente studio intende fare il punto su un aspetto cruciale della più recente esperienza delle Autorità indipendenti ovvero i vasti e più incisivi poteri attribuiti all’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) dal nuovo Codice dei contratti pubblici. Si tratta di un tema che corre parallelo ad altri, già ampiamente indagati, ma sempre attuali, concernenti lo spazio acquisito o perduto dalle Autorità indipendenti in virtù del sindacato giurisdizionale. I dubbi interpretativi legati ai nuovi poteri dell’ANAC appaiono testimoniati dalla ricorrente emersione, nel dibattito italiano, del tema della “costituzionalizzazione” ovvero della necessità di dotare di una copertura costituzionale queste Autorità onde legittimarne l’esercizio di poteri che la Carta riserva ad altri soggetti. In effetti, quello della legittimazione delle Autorità indipendenti costituisce un tema che, nel dibattito scientifico, rimane ancora, per molti aspetti, aperto, nonostante esse abbiano da tempo trovato una collocazione ed un ruolo che appare ormai difficile rimettere in discussione. In particolare, due norme del Codice dei contratti pubblici attribuiscono all’ANAC poteri amplissimi, su più livelli; da quello normativo a quello di intervento diretto nella singola procedura a garanzia della legittimità degli atti, con possibilità di vincolare l’Amministrazione a un certo comportamento e irrogare sanzioni amministrative direttamente al funzionario: poteri che «tutti insieme in un unico soggetto, non si erano mai visti nel nostro ordinamento». Allo stato attuale, in mancanza di un riconoscimento a livello costituzionale della possibilità di istituire organi che derogano al principio della responsabilità ministeriale, tende a farsi spazio l’opinione che alcune delle Autorità indipendenti godano di una copertura “euro-unitaria”, di per sé sufficiente a giustificare la loro legittimazione: come rilevato da autorevole dottrina, «è l’incidenza comunitaria la chiave per entrare nella problematica attuale delle Autorità amministrative indipendenti». In questa prospettiva si è giunti ad affermare che, trovando le Autorità indipendenti già nel diritto U.E. una adeguata copertura, il loro riconoscimento a livello costituzionale sarebbe un fatto non innovativo e neppure necessario. Non è tuttavia chiaro se ed entro quali limiti il diritto europeo “imponga” o comunque “giustifichi” l’affidamento di certi settori “sensibili” (come quelli della concorrenza tra le imprese, dei mercati finanziari, della privacy, delle comunicazioni e dell’energia) ad Autorità estranee al circuito della rappresentanza parlamentare. Scopo del presente scritto è, dunque, quello di “mettere a fuoco” i nuovi poteri regolatori e di precontenzioso attribuiti all’ANAC che, al momento, non appaiono del tutto definiti, e, al contempo, le conseguenze che ne possono discendere, anche nella prospettiva delle riforme che si prospettano al riguardo. Il tema, abbracciando il sistema complessivo delle Autorità indipendenti, impone alcune considerazioni di carattere generale, suscettibili di approfondimenti con riguardo alla specifica esperienza dell’ANAC. Per fare emergere le peculiarità dell’ANAC appare, quindi, necessario muovere dall’analisi del fenomeno delle Autorità amministrative indipendenti nel suo complesso, considerandone i più recenti sviluppi anche al di fuori della materia degli appalti pubblici, che presenta rilevanti aspetti problematici... (segue)