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NUMERO 4 - 20/02/2019

 Il contratto di avvalimento tra diritto interno e comunitario: uno, nessuno e centomila

Il contratto di avvalimento, più di ogni altro istituto giuridico, parrebbe evocare la concezione vitalistica pirandelliana. Disciplinato dall’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, l’avvalimento, infatti, nel corso degli anni è diventato croce e delizia delle imprese, delle stazioni appaltanti, della dottrina e della giurisprudenza. Come la sterminata casistica sviluppatasi in materia insegna, infatti, a dispetto di una prescrizione normativa (oggi) sufficientemente chiara, i concorrenti continuano ad incorrere in errore nella redazione del contratto, le stazioni appaltanti perseverano nel mutare la loro posizione di gara in gara, le Corti non perdono l’abitudine di proporre differenti soluzioni interpretative e alla dottrina è rimesso l’arduo compito di (provare) a fissare punti fermi in ossequio al principio della certezza del diritto. Si anticipa sin d’ora però che, a parere di chi scrive, l’avvalimento non è istituto giuridico idoneo ad ingenerare la medesima consapevolezza maturata poi da Vitangelo Moscarda nel romanzo “Uno, nessuno e centomila”: la consapevolezza cioè che l'uomo non è Uno, e che la realtà non è oggettiva. Al contrario, come appresso si dimostrerà, una corretta applicazione dei principi civilistici e pubblicistici che governano la materia, porterebbero (rectius, portano) l’interprete a ritenere, “oltre ogni ragionevole dubbio”, che addosso all’istituto dell’avvalimento può essere cucito un solo vestito. L’ambizione del presente scritto è pertanto quella di definire i confini di un istituto giuridico tanto importante quanto “maltrattato” e che, contrariamente a quanto rappresentato sino ad oggi, si presta ad una sola ed incontrovertibile interpretazione. Per fare ciò è necessario percorrere parallelamente due binari, solo apparentemente distanti: il primo è quello dell’esame della normativa che viene in rilievo (sia quella pubblicistica, sia quella civilistica); il secondo è quello dell’esame del dibattito giurisprudenziale che si è sviluppato negli anni, individuandone le crepe e segnalando i percorsi da non affrontare per una ricostruzione dell’istituto conforme agli schemi definiti nel nostro ordinamento. Con riferimento al primo dei due binari da percorrere, a parere di chi scrive, qualsivoglia riflessione deve passare dall’esame non tanto (e non solo) della norma contenuta nell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, ma anche (e soprattutto) dall’esame delle disposizioni civilistiche che vengono in rilievo. Ogniqualvolta, infatti, parliamo di avvalimento facciamo riferimento ad un contratto stipulato tra due imprese in forza del quale una di esse (impresa ausiliaria) presta all’altra (impresa concorrente o ausiliata) i “requisiti” necessari per poter partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica. L’interprete non può dunque trascurare la definizione di contratto contenuta nell’art. 1321 c.c. a mente del quale «il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale». Non si può dunque prescindere dall’essenza del contratto come accordo, incontro della volontà di due soggetti, volto a produrre un effetto giuridico. Mette conto segnalare in questa fase introduttiva, sebbene in termini sommari e descrittivi, che il ruolo specifico rivestito dal contratto nel nostro ordinamento è quello di definire l’assetto degli interessi patrimoniali dei contraenti. Per mezzo del contratto possono essere realizzati determinati interessi delle persone attraverso la produzione di appositi effetti giuridici costituendo, regolando o estinguendo un rapporto giuridico patrimoniale. Gli elementi essenziali del contratto sono ben delineati dalla norma contenuta nell’art. 1325 c.c. a mente del quale «I requisiti del contratto sono: 1) l'accordo delle parti; 2) la causa; 3) l'oggetto; 4) la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità». Con riferimento al secondo dei due binari da percorrere occorre subito segnalare che il dibattito giurisprudenziale è ben lontano dall’aver raggiunto una posizione unanime e condivisibile. Il presente scritto si colloca, infatti, nel solco di un confronto nell’ambito del quale le posizioni emerse, troppo spesso, contrastano con i capisaldi del diritto pubblico e del diritto privato ingenerando al contempo non poche difficoltà applicative della norma. Se da un lato, infatti, in via interpretativa si è ragionato, opportunamente, sui requisiti minimi che debbono ricorrere affinché un contratto di avvalimento possa essere ritenuto valido ed efficace, dall’altro (e troppo spesso) è stata circoscritta la portata applicativa delle conclusioni cui si è giunti ai soli casi dell’avvalimento cd. operativo… (segue)



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