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NUMERO 18 - 02/10/2019

 Controlli sull'attività edilizia, sanzioni e poteri di autotutela

Il titolo – amplissimo e molto generale – che gli organizzatori del convegno hanno scelto per la mia relazione mi ha indotto a interpretarla concentrandomi sul rapporto tra regime dei controlli lato sensu “preventivi” in fase di avvio dell’attività edilizia (espressione con la quale intendo riferirmi sia alle autorizzazioni, espresse o tacite, che ai controlli obbligatori immediati sull’autocertificazione di conformità da parte dell’interessato) e regime dei controlli successivi sulla validità ed efficacia dei titoli abilitativi (amministrativi o autocertificati) utilizzati (c.d. autotutela decisoria) e sulla repressione degli abusi consistenti nella realizzazione di interventi in assenza o in difformità dal titolo (c.d. autotutela esecutiva). Quest’ultima distinzione, come vedremo, è della massima importanza, in quanto i controlli sui titoli, interferendo con l’affidamento del privato nella correttezza dell’azione amministrativa in sede di consenso preventivo (come il permesso di costruire) e di verifica obbligatoria sul legittimo utilizzo degli strumenti di autocertificazione di conformità (come la SCIA), sono condizionati al rispetto dei limiti al potere di autotutela caducatoria rivisitati dalla riforma Madia per ridare fiducia agli operatori e agli investitori in funzione di una ripresa economica del Paese. Diversamente, i controlli in fase esecutiva, muovendo dall’accertamento della mancanza in radice del titolo o della difformità dallo stesso presuppongono la responsabilità esclusiva del proprietario e dei tecnici autori della violazione e rispondono, in relazione alle loro rispettive caratteristiche, ai diversi e più rigorosi principi e regole del potere ripristinatorio (come la demolizione) e di quello sanzionatorio (come l’acquisizione gratuita e la sanzione pecuniaria in misura diversa da quella per equivalente). Il suddetto distinguo ci riporta però inevitabilmente ai controlli preventivi, stante la diretta e fortissima incidenza che il relativo regime e le gravi incertezze che lo caratterizzano esplicano sul richiamato presupposto del legittimo affidamento sulla validità/efficacia del titolo edilizio. Le riforme e l’esperienza di questi ultimi quarant’anni hanno infatti dimostrato (con una evidente eterogenesi dei fini) lo strettissimo - e per molti aspetti pernicioso - rapporto tra la c d “semplificazione” dei titoli abilitativi abilitativi (con la progressiva riduzione degli interventi soggetti a consenso preventivo, soprattutto espresso) e, da un lato, la crescente difficoltà nel garantirne la validità e/o l’efficacia e, per l’effetto, la spendibilità, e, dall’altro lato, l’aumento dell’abusivismo, vanamente fronteggiato con i colpi di spugna dei vari condoni e con il teorico inasprimento delle sanzioni per le violazioni più gravi, spesso non comminate o non eseguite. Ricordo ai più giovani che l’inesorabile percorso verso l’illusoria “semplificazione” del sistema dei controlli preventivi sull’esercizio dello ius aedificandi fu avviato nel lontano 1978 (con prosieguo all’inizio degli anni ’80), quando il legislatore - dopo aver sostituito (con la l. n. 10 del 1977, meglio nota come legge “Bucalossi”) lo “storico” strumento della licenza edilizia con la c.d. concessione edilizia, onerata dal pagamento del costo di costruzione in aggiunta a quello, tradizionale, degli oneri di urbanizzazione (in tesi, finalizzato a separare lo ius aedificandi dalla titolarità del suolo, ma, come lucidamente segnalato dalla migliore dottrina e poi confermato dalla Corte costituzionale nella nota sentenza n. 5 del 1980, assolutamente inidoneo a tal fine fin tanto che il diritto di costruire fosse stato comunque legato alla proprietà e alle altre situazioni che comprendono la legittimazione a costruire, sia pure con maggiori limiti e oneri, e, dunque, inidoneo a trasformare in concessione un titolo di natura sostanzialmente autorizzatoria) - le affiancò una più agile “autorizzazione gratuita” per gli interventi minori, aprendo i nuovi titoli al meccanismo del silenzio assenso, fonte sin da subito di dibattiti e contrasti interpretativi. Al contempo, si procedeva a un importante inasprimento del regime di repressione degli abusi, che, alla tradizionale misura demolitoria (integrata nel 1967 dall’alternativa ripristino/sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere abusivamente realizzate), sostituiva un sistema di gradazione della reazione: acquisizione gratuita del bene e dell’area utile in caso di assenza o difformità totale o variazioni essenziali dalla concessione; ripristino o sanzione pecuniaria pari al doppio dell’aumento di valore conseguente all’abuso in caso di difformità parziale dalla medesima; ripristino o sanzione pecuniaria pari al mero aumento di valore del bene in caso di annullamento della concessione (in ragione dell’affidamento riposto dal proprietario nella sua legittimità). Come si può facilmente immaginare, fu immediatamente sollevato il problema dell’applicazione retroattiva di tali più severe misure repressive agli abusi realizzati prima della riforma. Non si può infatti negare la natura afflittiva e non meramente riparatoria - e dunque tipicamente sanzionatoria anche in forza dei cd Hengel criteria individuati dalla CEDU - della confisca del bene con l’area di sedime e della sanzione pari al doppio del valore del bene abusivamente realizzato. Come ebbi a suo tempo a rilevare, pur essendo stata sempre una strenua sostenitrice del principio di irretroattività delle sanzioni amministrative, il problema era però agevolmente superabile, dal momento che anche le nuove “sanzioni edilizie” erano – e sono – comunque precedute da una diffida alla rimessione in pristino dello stato dei luoghi, con la conseguenza che la sanzione è a ben vedere l’esito dell’inottemperanza a tale ordine di spontanea eliminazione degli effetti dell’illecito, sicché, una volta che tale comportamento omissivo è temporalmente inquadrabile nel vigore della riforma, ogni questione di retroattività è superata. Il problema si spostava perciò soprattutto sul destinatario dell’ordine e sulla sua necessaria coincidenza con quello della sanzione, atteso che il principio di personalità della pena e l’imprescindibilità dall’elemento soggettivo della violazione escludono che il proprietario ignaro e non responsabile dell’inottemperanza all’ordine di ripristino possa essere legittimamente “punito” per un fatto altrui. Di pari passo si confermavano e si aggravavano le problematiche connesse all’utilizzo del sistema del silenzio assenso, che la legge 47/85 aveva improvvidamente esteso anche al provvedimento di “condono”: problematiche rese ancora più complesse dalle frequenti interrelazioni con l’esistenza di vincoli – tipici, in primis, quelli di interesse paesaggistico e culturale – di competenza di altre autorità. A tutt’oggi, a distanza di quasi 35 anni, permane quindi ancora in moltissimi casi assoluta incertezza sulla effettiva “formazione” del provvedimento tacito di condono, con quanto ne consegue sulla spendibilità del titolo anche ai fini della commerciabilità del bene. La (vana) ricerca di semplificazione dei controlli preventivi sull’attività edilizia ha avuto, come noto, nuovo impulso negli anni ‘90, con l’ulteriore estensione del sistema del silenzio -assenso sulle istanze di autorizzazione e con l’introduzione e la progressiva espansione degli strumenti di autocertificazione di conformità delle attività già soggette ad autorizzazione. Il riferimento è, ovviamente, alla DIA, sostituita dalla SCIA e da ultimo integrata dalla CIL e dalla CILA, che costituiscono, purtroppo, ancora, fonte di massima incertezza, limitando oltre misura le iniziative degli operatori più prudenti e favorendo, al contempo, gli abusi di quelli più spregiudicati. Ma andiamo con ordine, cercando di ricostruire le ragioni del fenomeno e del mutamento di rotta… (segue)



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