TAR Sentenza n. 122/2021, Sul termine di ricorso per l’accesso ai documenti qualora alla formazione del diniego tacito sopraggiunga il diniego espresso.

Pres. S. Scudeller, Est. R. Vampa - Sagifi S.p.A., in proprio e quale capogruppo della ATI tra Sagifi, EP S.p.A., Innova S.p.A., EP s.p.a. e Innova s.p.a. (avv. A. Profili) c. Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale “A. Cardarelli” (avv. V. Pansini) e nei cfr. di So.Re.Sa. S.p.A (n. c.) e Serenissima Ristorazione S.p.A. (avv.ti  A. Manzi e G. Macdonald).

Diritto di accesso – Silenzio diniego seguito da un diniego espresso – Riapertura del rapporto procedimentale

Diritto di accesso – Decorrenza del termine per impugnare – In caso di silenzio diniego succeduto da un diniego espresso – Ricorso proposto entro 30 giorni dal diniego espresso – Tempestività

Contratti della P.A. – Impresa seconda classificata – Diritto di accedere alla documentazione della fase esecutiva – Riferimento a conclamati inadempimenti della aggiudicataria – Interesse diretto, concreto e attale - Sussiste

Il TAR, muovendo dal presupposto che il decorso del termine di trenta giorni dalla presentazione dell’istanza di accesso non consuma il potere della p.a., che può, quindi, sempre provvedere oltre il termine, ha affermato che il diniego espresso, intervenuto nella specie appena il giorno successivo dalla formazione della fattispecie tacita, ha l’effetto di riaprire il rapporto procedimentale, arricchendolo delle argomentazioni e delle giustificazioni che l’Amministrazione pone a fondamento del diniego.

In diniego espresso, su questa linea, vale ad assorbire e a superare ogni precedente significanza di rigetto attribuita all’inutile decorso del termine ex lege contemplato.

Tale impostazione, presenta precise ricadute processuali.

Al riguardo, precisa il TAR, quando successivamente al perfezionamento del diniego tacito intervenga l’atto con cui l’Amministrazione – in ottemperanza ai canoni fondamentali di buona fede, correttezza, pubblicità e trasparenza - rende nota e manifesta la sua posizione circa la domanda presentata dal privato, l’interesse ad agire, ab initio rapportato al mero dato temporale e alla inerzia della Amministrazione, non può che traslarsi sulla determinazione espressa, ancorché intervenuta successivamente alla scadenza del termine di provvedere.

D’altra parte, la previsione del silenzio rigetto in subiecta materia integra una fictio iuris, funzionalmente preordinata a permettere al privato un celere accesso al Giudice per la tutela delle proprie ragioni, allorquando l’Amministrazione mantenga un contegno del tutto inerte.

Il precedente perfezionamento della fattispecie silenziosa in alcun modo può, pertanto, ritorcersi in danno dell’istante, nel senso di precludergli giustappunto l’accesso alla tutela giudiziale.

Ne consegue, in definitiva, la tempestività del ricorso notificato nel rispetto del termine dei trenta giorni contemplato dagli artt. 25 l. 241/90 e 116 c.p.a, decorrente dalla manifestazione negativa espressa.

Superata l’eccezione di irricevibilità del ricorso nei termini anzidetti – e disattesi altri infondati rilievi di inammissibilità per genericità ed indeterminatezza della istanza di accesso – il TAR ha accolto il ricorso, sussistendo la pretesa ostensiva ex lege 241/90 azionata dalla parte ricorrente, in quanto titolare di un interesse concreto ed attuale alla conoscenza di una congerie di documenti afferenti alla qualitas del servizio erogato dalla aggiudicataria, e alla adeguatezza e proporzionalità della relativa azione di controllo espletata dalla Amministrazione, in presenza di conclamati inadempimenti, puntualmente individuati dalla ricorrente nella primigenia domanda di accesso.

Sul punto, il Collegio ha richiamato i principi statuiti dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 10/2020), secondo cui: (i) anche successivamente alla conclusione della procedura è ravvisabile in capo al partecipante alla gara un interesse concreto e attuale, ex artt. 22 e l. 241/90 e la conseguente legittimazione ad accedere agli atti della fase esecutiva del contratto stipulato con la impresa concorrente, di poi aggiudicataria, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento di esso contratto e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara; (ii) tali circostanze, potenzialmente giustificanti lo scioglimento del vincolo contrattuale, devono però in certo modo preesistere all’accesso, costituendone l’indefettibile sostrato di legittimazione ex ante, anche sub specie di allegazioni circostanziate da parte dell’istante.