TAR LAZIO, Sentenza n. 4442/2021, Sull'accesso difensivo agli atti di gara contenenti segreti tecnici o commerciali

Sull’accesso difensivo agli atti di gara contenenti segreti tecnici o commerciali

Tar Lazio, Roma, sez. II-ter, 15 aprile 2021, n. 4442

Pres. P. Morabito, Est. R. Cicchese, Geh Wasserchemie Gmbh & Co. Kg (avv. M. Boifava) c. Acea S.p.A. (avv.ti M. Annoni e L. Frattesi) e nei cfr. di Gruppo Zilio S.r.l. (avv.ti L. Griselli e M. Salina).

Accesso difensivo agli atti di gara - Sussistenza di segreti tecnici o commerciali – Valutazione in concreto dei motivi posti a difesa del segreto – Necessità 

Accesso difensivo agli atti di gara - Sussistenza di segreti tecnici o commerciali – Dimostrazione della stretta indispensabilità dell’accesso – Onere della prova incombe sull’istante

L’impresa ricorrente, seconda classificata, contestava due provvedimenti di diniego parziale con i quali Acea aveva osteso le fatture depositate agli atti di gara da parte della aggiudicataria, ma con oscuramento dei dati attinenti a “nominativi dei clienti, prezzi, accordi commerciali”, trattandosi di segreti commerciali esclusi dall’accesso ex. art. 53, co. 5, lett. a) del d.lgs. 50/2016.

Richiamate in via preliminare le norme che regolano l'accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, il TAR ha osservato che l’art. 53, co. 5 dispone, come regola ordinaria, la riservatezza delle informazioni relative a segreti industriali o commerciali dei partecipanti alle procedure competitive; tuttavia, tale riservatezza non si traduce in una presunzione assoluta valevole ex ante, dovendosi valutare in concreto dei motivi addotti a difesa del segreto, in maniera da tutelare “l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto” (art. 53, co. 6).

L’accesso difensivo di cui all’art. 53, co. 6 richiede che venga dimostrata la stretta funzionalità e strumentalità che deve sussistere tra la documentazione oggetto dell’istanza, contenente segreti tecnici e commerciali, e le esigenze difensive, specificamente afferenti “alla procedura di affidamento del contratto”. L’accertamento del nesso di strumentalità, più puntualmente, va ravvisato tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e le censure formulate o formulande, con la conseguenza che “l'onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo i principi generali del processo, su chi agisce” (Consiglio di Stato, Sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1451).

Seguendo queste coordinate, il Collegio ha ritenuto non sussistenti nella fattispecie le specificazioni minime richieste dalla giurisprudenza per rendere la documentazione accessibile nonostante l'apposizione di un segreto tecnico-industriale, posto che l’istanza di accesso era motivata “al fine di poter valutare la proponibilità di ricorso in sede giurisdizionale per la tutela dei propri diritti ed interessi”, così dichiarando, in maniera palese, la valenza generica ed esplorativa della richiesta.

Peraltro, al fine di rintracciare il preteso legame di “stretta indispensabilità” non può neppure valere la documentazione e le argomentazioni versate in atti dalla ricorrente in corso di causa, atteso che, come recentemente ribadito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con generale riferimento alle ipotesi di accesso difensivo, le finalità dell’accesso devono essere dedotte e rappresentate dalla parte in modo puntuale e specifico nell’istanza di ostensione e suffragate con idonea documentazione (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 18 marzo 2021, n. 4).