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FOCUS - Osservatorio di Diritto sanitario

 TAR CAMPANIA, Sentenza n. 6208/2021, Autorizzazione all’apertura di una farmacia comunale, danno da ritardo e onere della prova

Autorizzazione all’apertura di una farmacia comunale, danno da ritardo e onere della prova

 

Pres. Est. M. Perrelli - Inco.Farma s.p.a., in persona del legale rappresentate pro tempore (avv. V. Capuano), c. Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore (avv. M.L. Schiano Di Colella Lavina)

 

TAR Campania, Napoli, sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6208

 

Autorizzazione all’apertura di una farmacia comunale – Inerzia dell’amministrazione – Danno da ritardo – Natura aquiliana della responsabilità – Onere della prova di tutti gli elementi tipici della fattispecie.

 

La sentenza, richiamando espressamente i princìpi espressi da Cons. St., ad. plen. 23 aprile 2021, n. 7, afferma che il ricorrente, qualora chieda il risarcimento dei danni patiti a causa dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento da parte della p.A., deve assolvere all’onere probatorio di dimostrare la ricorrenza di tutti gli elementi tipici della fattispecie della responsabilità aquiliana, posto che è a tale genus, secondo l’indirizzo dominante, che va ricondotta la responsabilità civile dell’amministrazione in tema di danni derivanti dalla inerzia.

Nel caso di specie, un Comune, il quale aveva aderito a un Consorzio intercomunale per i servizi socio-sanitari – CISS, esercitava il diritto di prelazione per la gestione di una seconda sede farmaceutica di nuova istituzione e faceva domanda alla Regione competente per ottenere l’autorizzazione all’apertura della farmacia comunale.

La Regione, allo scadere dei termini del procedimento, restava inerte; diffidata, provvedeva in ritardo di oltre quattro mesi e attribuiva al Comune istante la titolarità della farmacia urbana – seconda sede.

La società scelta dal CISS come socio privato per costituire una società mista per la gestione delle farmacie comunali, ritenendo di essere stata lesa dal suddetto ritardo, adiva il TAR per ottenere il risarcimento dei danni subiti.

A fondamento della propria domanda, la ricorrente deduceva l’illegittimità dell’azione amministrativa per violazione dell’art. 2-bis della l. 7 agosto, 1990, n. 241. In particolare, essa chiedeva il risarcimento del danno patrimoniale sotto forma di danno emergente, corrispondente ai mancati utili percepiti, e di lucro cessante, consistente nel pregiudizio asseritamente subito sotto il profilo della concorrenza e dell’avviamento a causa del ritardo.

La Regione si costituiva in giudizio e chiedeva  la reiezione della domanda risarcitoria, sottolineando come la causa del mancato rispetto dei termini procedimentali per il rilascio del decreto di autorizzazione all’apertura della farmacia comunale non fosse ascrivibile ad un comportamento inerte e colpevole dell’amministrazione, ma fosse stata causata da alcune incertezze, ingenerate da un contrasto giurisprudenziale, in merito a quale organo (se quello politico, ovvero quello dirigenziale) dovesse adottare il piano di programmazione della pianta organica delle farmacie. 

L’amministrazione regionale sottolineava inoltre come il mancato rilascio del provvedimento nel termine ordinatorio non fosse di per sé solo idoneo a giustificare la richiesta di risarcimento del danno, precisando che la società ricorrente avrebbe dovuto provare la sussistenza degli elementi posti a fondamento della richiesta risarcitoria.

Il Collegio, in tal modo deponendo a favore della risarcibilità del danno da ritardo cd. qualificato, precisa che, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, “per danno ingiusto risarcibile ai sensi dell’art. 2043 Cod. civ. si intende non qualsiasi perdita economica, ma solo la perdita economica ingiusta, ovvero verificatasi con modalità contrarie al diritto; ne consegue quindi la necessità, per chiunque pretenda un risarcimento, di dimostrare la c.d. spettanza del bene della vita, ovvero la necessità di allegare e provare di essere titolare, in base ad una norma giuridica, del bene della vita che ha perduto od al quale anela, e di cui attraverso la domanda giudiziale vorrebbe ottenere l’equivalente economico” (cfr. Cons. St., sez. V, 21 aprile 2020, n. 2534). 

Poste queste premesse, il TAR rileva che la società ricorrente, prima del rilascio da parte della Regione dell’autorizzazione al Comune all’apertura della sede farmaceutica, non poteva ritenersi già titolare di alcun bene della vita, “il cui godimento in tesi sarebbe stato impedito dall’inerzia o dal ritardato intervento dell’Amministrazione, essendo evidentemente l’affidamento della gestione della detta sede farmaceutica, che solo concreta la situazione utile a far valere un pregiudizio risarcibile, un atto conseguente e successivo al titolo abilitante all’apertura”. Specifica, pertanto, che, nel lasso di tempo intercorrente tra la presentazione da parte del Comune della domanda di autorizzazione all’apertura della sede farmaceutica e il rilascio del predetto titolo, la società ricorrente, quale socio privato della società mista pubblico-privata costituita per la gestione delle farmacie comunali, “non poteva dirsi titolare di una situazione giuridica soggettiva, ma di una possibilità in relazione alla quale il danno prospettato è solo ipotetico e, come tale, non meritevole di reintegrazione poiché non distinguibile dalla lesione di un’aspettativa di fatto”.

Il Collegio osserva inoltre che nel caso di specie non sussiste neanche l’elemento soggettivo testualmente richiesto dall’art. 2-bis cit., posto che, come evincibile dalla documentazione depositata, il ritardo nel rilascio dell’autorizzazione “è dipeso dall’esistenza [del suddetto] contrasto giurisprudenziale su chi, tra l’organo politico e l’organo dirigenziale, fosse competente a revisionare la programmazione della pianta organica delle farmacie (…)”.

N.P.



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