TAR LAZIO, Sentenza n. 14525/2023, Sulla piena conoscenza da parte del concorrente in ordine alla portata effettiva dell’aggiudicazione

Elettronica S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Molinari e Maria Grazia Carcione contro Aeroporti di Roma S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Cintioli e Giuseppe Lo Pinto.

Accesso civico – Ostensione – RTI – 120 cpa – Termine per impugnare l’aggiudicazione – 116 cpa.

Una società, con istanza formulata ai sensi dell’art. 22 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241, chiedeva ad Aereoporti di Roma (AdR) di accedere alla documentazione di gara e, in particolare, a quella relativa alla offerta tecnica ed economica presentata da RTI Rafael controinteressato.

Nello specifico, AdR, a fronte di tale istanza ostensiva, interpellava il RTI Rafael, in qualità di soggetto controinteressato, concedendo allo stesso, ai sensi dell’art. 3 del d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184, termine per formulare una eventuale motivata opposizione all’accesso.

Successivamente, AdR procedeva all’invio di tale comunicazione e chiariva altresì che “Con specifico riferimento alla relazione di offerta tecnica, saranno comunque ostentate tutte le parti che hanno contribuito alla determinazione del punteggio da parte della Commissione di Gara”.

Il RTI, faceva pervenire ad AdR la propria motivata opposizione all’accesso. In particolare, il RTI Rafael dichiarava di opporsi all’ostensione di tutta la documentazione connessa all’offerta tecnica in quanto gli elementi in essa contenuti e descritti afferivano ad articoli per la difesa di natura sensibile che “non derivano semplicemente dal frutto dell'esperienza e della pratica nel settore, ma sono stati ottenuti dopo anni di ricerca e analisi. Per questo motivo, la divulgazione di questi elementi tecnici potrebbe consentire ad un concorrente di ricostruire e divulgare autonomamente gli sviluppi tecnologici ottenuti dalla sottoscritta e quindi pregiudicare anche indirettamente i diritti e gli interessi del Ministero della Difesa israeliano”. Veniva altresì dichiarato che “alcuni dei sistemi descritti nella documentazione tecnica sono in fase di registrazione presso l'Ufficio Brevetti e, pertanto, la loro divulgazione potrebbe compromettere tale registrazione, arrecandole un danno economico”.

Il RTI Rafael, inoltre, si opponeva anche alla ostensione della documentazione afferente alla offerta economica, fatte salve le informazioni relative allo sconto totale e al valore totale del contratto. L’opposizione del RTI Rafael alla disclosure completa della propria offerta economica era motivata nei seguenti termini “Il rilascio dei dati economici completi ai nostri concorrenti comporterà la divulgazione del nostro ragionamento aziendale, della logica, dei costi e dei margini e alla fine porterà Rafael a perdere il nostro vantaggio competitivo”.

Successivamente, Elettronica S.p.A., in data 14 marzo 2023, proponeva ricorso avverso il diniego opposto da AdR all’ostensione della documentazione richiesta, invocando il silenzio serbato dalla stazione appaltante sull’istanza ostensiva del 13 gennaio 2023, in quanto alla data del 13 febbraio 2023 la stessa non era stata riscontrata. Con la proposizione del  gravame, la società ricorrente prospettava la titolarità di una posizione giuridica qualificata ad accedere alla documentazione richiesta, in quanto partecipante alla gara, e ricollegava espressamente l’iniziativa ostensiva ad esigenze di tutela anche giurisdizionale dei propri interessi. Per quel che qui rileva, secondo il giudice a fronte di una disclosure parziale della Stazione appaltante e del dichiarato interesse del concorrente ad accedere alla restante parte della documentazione, il termine per impugnare l’aggiudicazione non inizia a decorrere prima della definizione nel merito del giudizio sull’accesso.

Ebbene, “laddove si controverta in giudizio in ordine alla accessibilità o meno della documentazione non ostesa dalla Stazione appaltante, ciò non consente di considerare, quantomeno ai fini del vaglio di ammissibilità della actio ad exhibendum, inutilmente decorso il termine per impugnare l’aggiudicazione previsto dall’art. 120, comma 5, c.p.a., nella formulazione vigente ratione temporis. Infatti, a fronte di una disclosure parziale della Stazione appaltante è ben possibile che il concorrente non aggiudicatario non abbia raggiunto la piena conoscenza in ordine alla portata lesiva dell’aggiudicazione.” In tal caso, laddove tale operatore abbia favorevolmente prospettato, nel giudizio instaurato ai sensi dell’art. 116 c.p.a, di avere interesse ad accedere alla restante parte della documentazione richiesta, il termine di cui all’art. 120, comma 5, c.p.a. non inizia a decorrere prima della definizione nel merito del giudizio sull’accesso ovvero, in caso di esito positivo dello stesso, prima che la Stazione appaltante abbia ottemperato al dictum giudiziale.

B. GARGARI