TAR LAZIO, Sentenza n. 5969/2024, Accesso difensivo e segreto commerciale

Dussmann Service S.r.l. (G. Fraccastoro, A. Volino, N. Di Lorenzo) contro Ministero della Giustizia (Avv.ra Generale dello Stato), nei confronti di Bioristoro Italia S.r.l. per l’annullamento della nota ministeriale con la quale è stato parzialmente negato l'accesso agli atti del primo graduato Bioristoro Italia S.r.l relativamente alla “Procedura di gara aperta in ambito comunitario per il “servizio di ristorazione collettiva” a ridotto impatto ambientale nelle mense obbligatorie di servizio per il personale della Polizia Penitenziaria”.

Accesso agli atti – Normativa generale legge n. 241/1990 – Codice dei contratti pubblici - Complementarietà

Accesso agli atti – Segreto industriale e commerciale – Rapporto – Bilanciamento – Stretta indispensabilità – Onere della prova – Richiedente

Il Ministero della Giustizia ha aggiudicato in favore della società Bioristoro Italia S.r.l. la gara per il servizio di ristorazione collettiva per le mense della Polizia Penitenziaria.  La Dussmann Service S.r.l., in qualità di partecipante alla gara, al fine di tutelare adeguatamente i propri interessi in sede giudiziale, ha formulato apposita istanza di accesso, ai sensi degli artt. 22 e ss. della l. n. 241/1990 e dell’art. 53 del vecchio codice dei contratti pubblici, alla documentazione di gara nonché alle buste amministrativa, tecnica ed economica (comprensiva delle eventuali giustifiche rese in sede di verifica di congruità) prodotte dall’aggiudicataria.

La stazione appaltante ha accolto solo parzialmente la richiesta, rifiutando l’esibizione in forma integrale dei dati contenuti nell’offerta tecnica, nella dichiarazione resa ai sensi dell’art. 80 e nelle giustificazioni trasmesse in sede di verifica dell’anomalia. Tale diniego è stato ribadito anche a fronte del sollecito della società Dusmann. Avverso tale diniego la società Dusmann ha presentato ricorso al TAR.

Il giudice amministrativo, riprendendo consolidata giurisprudenza, ha ribadito che:

- in materia di accesso il rapporto tra la normativa generale (l. n. 241/1990) e quella speciale (d.lgs. n. 50/2016), si atteggia in termini di complementarità: le disposizioni contenute nella legge sul procedimento amministrativo trovano, infatti, applicazione tutte le volte in cui non si rinvengono disposizioni derogatorie nel Codice dei contratti. Le eccezioni contenute nella normativa speciale rappresentano, dunque, norme eccezionali, da interpretarsi in modo restrittivo; le deroghe a tali eccezioni, invece, consentendo una riespansione e riaffermazione del diritto generalmente riconosciuto nel nostro ordinamento di accedere agli atti, possono ben essere considerate “eccezioni all'eccezione” e, dunque, regola. Si configura come tale, in particolare, il comma 6 dell’art. 53 dlgs. n. 50/2016 in forza della quale e “in relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”;

- la speciale figura di accesso cd. “difensivo” prevista dal Codice dei contratti pubblici prevale sulle contrapposte esigenze di tutela del segreto tecnico e commerciale solo laddove sia azionato in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso. A tal fine è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti quanto, piuttosto, la “stretta indispensabilità” della ridetta documentazione per apprestare determinate difese all’interno di uno specifico giudizio.

La valutazione in concreto di “stretta indispensabilità”, in altre parole, costituisce il criterio che regola il rapporto tra accesso difensivo e tutela della segretezza industriale e commerciale.