The Legislative Omission in Brazil: a special reference to the role of the constitutional judge

Inicialmente é preciso lembrar que, no Brasil, todo juiz é juiz constitucional, no sentido de que está autorizado a deixar de aplicar uma lei ao caso concreto por considera-la inconstitucional, nos moldes (e também por influência) do sistema norte-americano. A par disso, nosso Supremo Tribunal Federal é, simultaneamente, Corte Constitucional e Corte de recursos. Desde 1965 o Supremo Tribunal desempenha a função típica de Corte Constitucional, podendo receber ações originárias para definir, abstratamente, a constitucionalidade ou não de uma lei, e decidir com efeitos gerais. Além disso, a Constituição brasileira atual, de 1988, criou uma ação abstrata para combater as omissões do legislador. Dispõe o art. 103, § 2º, da Constituição: “Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”. A Constituição brasileira teve uma preocupação, aqui, incomum às constituições de sua época, procurando uma medida que pudesse contornar ou amenizar as dificuldades advindas da inércia do Poder Legislativo na concretização das normas constitucionais. Em geral, o papel institucional do Poder Judiciário, como sabemos, acompanha a mudança do paradigma do Estado Liberal para o Estado Social. As Constituições contemporâneas passam a assegurar direitos sociais entre os direitos fundamentais, o que exige um papel mais atuante do Estado em sua implementação e, igualmente, um papel mais atuante do Poder Judiciário, principalmente na hipótese de o Estado-Administração recusar-se a cumprir os deveres e metas constitucionalmente estabelecidos. No entanto, de acordo com que já tive oportunidade de observar em outra oportunidade: “o reconhecimento em grau constitucional desses direitos e a incapacidade dos Poderes Executivo e Legislativo de implementá-los de forma adequada têm gerado numerosas e repetitivas demandas ao Poder Judiciário brasileiro. Essas questões tradicionalmente não integravam o escopo de assuntos julgados pelo Poder Judiciário e sofreram, na passagem do Estado liberal para o Social, forte resistência de todos setores, inclusive de segmentos do próprio Poder Judiciário, quanto a assumir abertamente essa responsabilidade pelo Estado social”. Em realidade, porém, o Poder Judiciário não mais está voltado a apenas resolver conflitos entre particulares, que considero como o clássico conflito surgido em uma sociedade tradicionalmente composta por interesses uniformes e claramente reconhecidos. O Poder Judiciário passa a ser também o garantidor último dos diretos fundamentais, inclusive os de caráter social, por vezes contra o Estado-Executivo, bem como assume o papel de efetivar e concretizar um modelo de Constituição que incorpora o conflito, com cláusulas de compromisso, cláusulas dilatórias, cláusulas programáticas, etc.. As questões envolvendo direitos sociais muradam, nitidamente, o perfil, funções e responsabilidades do Poder Judiciário no mundo atual. No caso do Brasil, a população ainda carece de direitos sociais básicos como, por exemplo, saúde e educação, que são prestados de forma precária pelo Estado. Tais direitos “acabaram abandonados pelos próprios Parlamentos, Executivos e Administração Pública.”... (segue)