Introduzione a un dibattito sul nuovo potere di legittimazione al ricorso dell’AGCM nell’art. 21 bis l.n. 287 del 1990

Consentitemi innanzi tutto di rivolgere un sentito ringraziamento al Presidente Pitruzzella, per la proposta di realizzare questo ciclo di incontri con la nostra Facoltà e in particolare con la cattedra di Giustizia amministrativa, allo scopo di stimolare una riflessione comune sulle numerose questioni che involgono i rapporti tra l’azione svolta dall’AGCM a tutela della concorrenza e la giustizia amministrativa. Alle più tradizionali, ma sempre attuali tematiche dell’ambito del sindacato del giudice amministrativo e dei rapporti tra public enforcement e private enforcement (inevitabilmente incidenti sull’interesse a ricorrere e a resistere nei giudizi avverso i provvedimenti dell’AGCM), si è, come noto, recentemente aggiunto il dibattito sull’impugnabilità delle decisioni della stessa Autorità in tema di impegni. Mentre, il dibattito accesosi, anche in sede UE, sulla portata del controllo giurisdizionale dei giudici di Lussemburgo sulle decisioni in materia di concorrenza della Commissione europea (ricordo in particolare il famoso caso Tetra Laval, in cui è stata adita la Corte avverso una sentenza del Tribunale che aveva annullato una decisione con la quale la Commissione aveva proibito una concentrazione) suggerisce un'analisi comparata del controllo giurisdizionale esercitato in Italia e davanti alle Corti UE: tema che, all’evidenza, riveste un interesse ancora maggiore per i (non rari) casi in cui l'AGCM applica direttamente le norme UE su intese e abusi. La novità più pressante, anche per il rilievo che più generalmente assume nel sistema della giustizia amministrativa, è però costituita dal nuovo potere di legittimazione a ricorrere a tutela della concorrenza riconosciuto all’Autorità dall’art. 35 del d.l. 6 dicembre 2011, n. 201 (così detto decreto “salva Italia”), che trova un lontano precedente nel potere di agire in giudizio originariamente riconosciuto al Garante per l’editoria, ancorché poi eliminato, e anticipa il potere di azione dell’istituenda Autorità dei Trasporti in materia di provvedimenti sui taxi. Nell’ambito del più vasto complesso di disposizioni che, a partire dal d.l. n. 138 del 2011, attribuiscono nuovi poteri e nuovi compiti all’AGCM, chiamata a collaborare in prima linea al rilancio dell’economia attraverso la valorizzazione dell’effettività della concorrenza, l’art. 35 citato, sotto la significativa rubrica “Potenziamento dell’Antitrust”, ha aggiunto un art. 21-bis alla l. n. 287 del 1990, titolando l’Autorità a ricorrere dinanzi al giudice amministrativo “contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato”. L’ampia formulazione della norma, che attribuisce all’AGCM una legittimazione ad impugnare qualsiasi atto (anche a contenuto particolare) assunto da una pubblica amministrazione (la regola, in quanto eccezionale, trova, come si dirà, applicazione soltanto alle pubbliche amministrazioni indicate dall’art. 1 comma 2 del d. lgs. n. 165 del 2001) in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, le consente di incidere in via immediata su qualsiasi procedura concorsuale che, pur astrattamente rispettosa del sistema pro-concorrenziale, integri nel suo concreto espletamento una violazione delle sue regole formali e/o sostanziali, eludendone i principi informatori... (segue)