Concorrenza e regolazione

I rapporti tra concorrenza e regolazione sono molteplici e problematici. Prima di passarli in rassegna, è opportuno definire il perimetro concettuale delle due nozioni. Fra le definizioni correnti, una delle più diffuse è quella formulata da Philip Selznick, secondo il quale per regulation deve intendersi “un controllo prolungato e focalizzato, esercitato da una agecy pubblica, su attività cui una comunità attribuisce una rilevanza sociale”. Non molto dissimile, anche se più circoscritta, è quella utilizzata da Majone e La Spina nel loro libro su “Lo Stato regolatore”, secondo i quali con quest’ultimo deve essere inteso non solo come uno Stato che interviene per lo più tramite regole nella sfera economica – e quindi non più attraverso interventi e gestioni dirette – ma anche, più specificamente come uno Stato che, nel farsi carico di tale compito tende ad avvalersi di agenzie di regolazione indipendenti dal potere politico, lì dove possibile e opportuno. Normalmente si aggiunge che la regulation, così delimitata, trova la sua principale giustificazione nella presenza di fallimenti di mercato. Proprio questi ultimi, rendono accettabile l’intervento pubblico anche ai fautori di un’economia di mercato. In primo luogo è ricondotta a tale situazione la mancanza di concorrenza per la presenza di un monopolio naturale. Pertanto, la regolazione può avere essa stessa una finalità pro-concorrenziale. Vi sono poi altri fallimenti di mercato che giustificano la regolazione, come: 1) presenza di esternalità negative; 2) mercati incompleti; 3) produzione e tutela di beni pubblici; 4) difetti informativi. L’ elenco delle finalità della regolazione si è poi progressivamente allargato ricomprendendo tanti altri beni come la tutela dei consumatori, la salvaguardia dell’ambiente, la crescita economica, gli squilibri di mercato, la disoccupazione ecc. La regolazione nata negli USA ha trovato, com’è noto, in Europa la sua più compiuta realizzazione, in mercati rilevantissimi (energia, tlc, trasporti, ecc.). Smentendo alcuni luoghi comuni presenti nel dibattito pubblico, possiamo dire che l’UE non abbraccia alcun fondamentalismo di mercato, ma al contrario configura il mercato unico quale mezzo per realizzare altri obiettivi, quali il benessere economico, la piena occupazione, una crescita equilibrata e sostenibile (come si esprime l’art. 3 (3) del TUE). Le stesse logiche di mercato devono essere bilanciate con altri interessi, quali il miglioramento della qualità dell’ambiente e tutta quella serie di valori consacrati nel titolo primo del TUE, quali la dignità umana, il rispetto dei diritti umani, l’eguaglianza, il pluralismo, la non discriminazione, la coesione economica e sociale, ecc. (artt. 2 e 3), che condizionano struttura e funzionamento del mercato. Coerentemente con questo quadro costituzionale l’art. 3 parla di economia sociale di mercato per qualificare l’economia dell’UE, riallacciandosi ad una grande tradizione culturale. Al di là del dibattito teorico generale, perciò, possiamo concludere osservando che nell’ordinamento europeo è pienamente accolta quella nozione di mercato – tra i giuristi italiani particolarmente difesa e sviluppata da Natalino Irti – secondo cui il mercato non è un ordine spontaneo (secondo la tesi di Hayek) ma è un ordine giuridico, una creazione del diritto espressione di precise decisioni politiche. Questa ispirazione sta alla base di un’altra componente dello scheletro costituzionale dell’UE: la tutela della concorrenza. Com’è stato messo in evidenza (tra gli altri, assai chiaramente, da Mario Libertini), riprendendo la tradizione scientifica degli ordoliberali di Friburgo, il diritto della concorrenza europeo presuppone il mercato non già come un locus naturalis, bensì come un prodotto artificiale, che bisogna di regole e di controlli amministrativi, per evitare che, seguendo la sua logica spontanea, non determini abusi del potere di mercato e cartelli con pregiudizio del benessere dei consumatori. Il mercato, piuttosto di autoregolarsi perseguendo il benessere generale, tende a una degenerazione monopolistica. Pertanto, “la politica della concorrenza si sposta dall’idea dell’intervento punitivo contro comportamenti occasionali, devianti dall’ordine naturale delle cose, all’idea di un intervento amministrativo permanente di promozione della concorrenza contro le tendenze naturali dei mercati ad irrigidirsi nella difesa delle posizioni di potere, individuale e collettivo, che emergono spontaneamente dal processo concorrenziale medesimo” (M. Libertini). A differenza, però della regolazione la tutela della concorrenza consiste in interventi ex-post, diretti a colpire gli illeciti anticoncorrenziali (intese restrittive della concorrenza e abusi di posizione dominante) a salvaguardia del benessere del consumatore (che nel corso del tempo e delle diverse prospettive teoriche, è stato variamente inteso)... (segue)