La natura della posizione giuridica nella tutela cautelare atipica del giudizio amministrativo: dalla tutela cautelare alla tutela camerale

L’effettività della tutela giurisdizionale è definita come la capacità del processo di conseguire risultati nella sfera sostanziale, vale a dire di garantire la soddisfazione dell’interesse dedotto in giudizio dal ricorrente il cui ricorso, rivelandosi fondato, sia stato accolto. Il problema dell’effettività della tutela nel processo amministrativo è stato sempre avvertito e, con la progressiva armonizzazione dei diritti nazionali nell’ambito dell’Unione Europea, è divenuto ancora più evidente al punto che, secondo una linea di pensiero, una posizione di derivazione europea non avrebbe potuto essere qualificata come interesse legittimo, atteso che da una simile qualificazione, non conosciuta dal diritto comunitario, sarebbe derivata una inaccettabile limitazione alla tutela giurisdizionale. Il processo amministrativo, in particolare con l’emersione degli interessi legittimi pretensivi, ha denotato difficoltà ad assicurare una tutela esaustiva per il fatto di essere strutturato come processo su atti, mentre esso è il luogo di esercizio della giurisdizione preordinata alla tutela di pretese sostanziali, sicché dovrebbe assumere rilievo il rapporto sostanziale al quale le pretese ineriscono. Il giudizio amministrativo, di conseguenza, dovrebbe essere orientato non tanto o, comunque, non solo a verificare se l’amministrazione abbia esercitato legittimamente il potere ad essa attribuito, quanto piuttosto ad accertare se la pretesa sostanziale dedotta in giudizio dal ricorrente sia fondata, vale a dire ad accertare la spettanza, certa o possibile, del “bene della vita” costituente il lato interno della posizione di interesse legittimo dedotta in giudizio dal ricorrente, e ad assicurare celermente, ove il ricorso sia fondato, la soddisfazione di tale pretesa. La natura della posizione giuridica dedotta in giudizio assume rilievo centrale nell’analisi degli strumenti idonei ad assicurare una tutela effettiva anche in giurisdizione amministrativa generale di legittimità, atteso che l’interesse pretensivo pone esigenze di tutela differenti da quelle poste dall’interesse oppositivo e ciò non solo nella individuazione delle azioni più idonee da esercitare e nella fase di definizione del merito della controversia, per la differente portata conformativa delle eventuali pronunce di accoglimento in esito ad un’azione di annullamento, ma anche nella individuazione delle misure cautelari più utili ad assicurare tutela interinale e provvisoria. Le difficoltà di assicurare l’effettività della tutela ad ogni situazione meritevole di protezione, come evidenziato, nascono essenzialmente dalla circostanza che la giurisdizione amministrativa di legittimità è stata storicamente strutturata come un giudizio incentrato sulla legittimità di un atto, rispetto al quale la pretesa sostanziale del privato si rivelava recessiva, per cui se la posizione lesa è di interesse legittimo oppositivo, in quanto aspira ad un non facere dell’amministrazione, l’annullamento del provvedimento afflittivo si presenta solitamente attributivo del bene della vita sperato in quanto la sentenza è autoesecutiva, mentre, se la posizione lesa è di interesse legittimo pretensivo, che aspira ad un facere dell’amministrazione, l’annullamento del provvedimento quasi mai si presenta autonomamente satisfattivo, essendo necessaria la riedizione del potere amministrativo, solo in esito al quale il “bene della vita” potrà essere attribuito. La questione essenziale, quindi, è costituita dal rapporto tra l’interesse legittimo pretensivo e le azioni proponibili a sua tutela, attesa la constatata insufficienza della sola azione di annullamento, intesa in senso tradizionale, a proteggere in modo esaustivo la posizione. La norma di cui all’art. 44 della legge delega n. 69 del 2009 per il riassetto della disciplina del processo amministrativo, non a caso, ha indicato tra i principi e i criteri direttivi di “assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela” e di disciplinare le azioni e le funzioni del giudice “prevedendo le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa”. L’art. 1 del codice stabilisce altresì, collocando l’effettività della tutela al primo posto tra i principi generali, che la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo. Di conseguenza, la codificazione ha avuto come scopo l’effettività e l’effettività è il principio che dovrebbe connotare il nuovo processo, atteso che il codice, completando un percorso che ha caratterizzato la legislazione e la giurisprudenza dell’ultimo decennio, ha inteso introdurre dinanzi al giudice amministrativo il principio della pluralità delle azioni e la possibilità di una maggiore articolazione del contenuto delle pronunce di merito al termine del giudizio di cognizione al fine di garantire ogni più ampia possibilità di tutela per le posizioni giuridiche soggettive devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo. In tale contesto, di progressiva ricerca della tutela più esaustiva delle varie posizioni, occorre inserire le questioni connesse alla tutela cautelare e, in particolare, alla c.d. tutela cautelare atipica, la cui esigenza ha anch’essa la sua fonte nell’insufficienza della sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato (tutela cautelare tradizionale) a soddisfare in via interinale l’interesse legittimo pretensivo. In altri termini, così come l’azione di annullamento è solitamente satisfattiva dell’interesse legittimo oppositivo, mentre di per sé sola non è pienamente satisfattiva dell’interesse legittimo pretensivo, con la conseguente necessità dell’ampliamento del ventaglio delle azioni a tutela e dei contenuti delle conseguenti pronunce, la sospensione interinale dell’efficacia dell’atto impugnato, vale a dire la tutela cautelare considerata tipica, è solitamente medio tempore esaustiva dell’interesse legittimo oppositivo, mentre di per sé non è certamente idonea ad assicurare la protezione interinale all’interesse legittimo pretensivo, con la conseguente necessità di prevedere forme di tutela cautelare atipica, vale a dire diverse dalla tradizionale ed alternative in quanto non limitate alla sospensione dell’atto. Tale parallelismo discende ontologicamente dalla profonda differenza tra la natura dell’interesse legittimo oppositivo e la natura dell’interesse legittimo pretensivo... (segue)