La tutela giurisdizionale e 'precontenziosa' nel nuovo Codice dei contratti pubblici

Il nuovo codice dei contratti pubblici (d. lgs 18 aprile 2016 n. 50), in vigore dal 19 aprile (ma applicabile solo alle procedure di gara bandite a partire dal giorno successivo: 20 aprile 2016), contiene importanti novità in materia di tutela giurisdizionale e “precontenziosa” dinanzi all’ANAC. Le principali innovazioni sono contenute essenzialmente nell’art. 204, che, a sua volta, modifica profondamente l’art. 120 del codice del processo amministrativo, e nell’art. 211, che regola il duplice procedimento precontenzioso davanti all’ANAC, statuendo, altresì, la proponibilità del ricorso avverso i pareri e le “raccomandazioni” dell’Autorità, “ai sensi dell’art. 120 del C.P.A.” Altri riferimenti espliciti alla tutela giurisdizionale sono racchiusi nell’art. 29, comma 1, e 76, relativi alle comunicazioni e pubblicazioni dei provvedimenti riguardanti la fase di ammissione, espressamente concepiti in funzione della decorrenza del termine per la notificazione del ricorso. Alcune disposizioni del d.lgs. n. 50/2016, formalmente nuove, ribadiscono l’esperibilità della tutela giurisdizionale nei confronti dei provvedimenti adottati dell’ANAC, quasi a compensare l’inusuale latitudine del potere regolatorio e di intervento attribuito a tale Autorità. In termini generali, l’art. 213, comma 1, statuisce che resta ferma l'impugnabilità delle decisioni e degli atti assunti dall'ANAC, “innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa”. Con riferimento alle determinazioni in materia di protezione civile, poi, la regola è ulteriormente specificata, in modo pleonastico, all’art. 163, comma 9. Ma anche altre numerose innovazioni portate dal d.lgs. 50/2016 influenzano direttamente o indirettamente il contenzioso. Tra queste, le più evidenti sono: l’eliminazione dell’informativa preventiva dell’intento di proporre il ricorso (art. 243-bis del codice n. 163/2006); al riguardo, il parere del Consiglio di Stato sullo schema del d.lgs. (p. 213) ha suggerito l’opportunità di svolgere “una riflessione finale sull'utilità dell'eliminazione di un istituto animato da chiari fini deflattivi”; la soppressione dell’accesso informale da esercitare entro trenta giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione (art. 71, comma 5-quater, del codice n. 163/2006), insieme alla radicale revisione dei sistemi di comunicazione (art. 29; art. 76); A tali modifiche non si è compiutamente adeguato l’art. 120, comma 5, del CPA, che conserva ancora i rinvii alle disposizioni dell’abrogato codice n. 163/2016; la “normalizzazione” delle procedure sostanziali riguardanti le infrastrutture strategiche, ora tendenzialmente ricondotte alla disciplina di affidamento ordinarie (con la conseguente perdita di operatività del rito “specialissimo”di cui all’art. 124 del CPA); la sostituzione dell’aggiudicazione provvisoria con la “proposta di aggiudicazione” (art. 33, comma 1); la definizione di un autonomo provvedimento conclusivo della fase di ammissione ed esclusione delle offerte (art. 29, comma 3). Evidentemente, poi, l’intero nuovo quadro ordinamentale sostanziale è destinato ad incidere sul funzionamento delle procedure di affidamento e sul relativo contenzioso. La disciplina in esame costituisce l’esito di una elaborazione che muove dalla complessa attuazione delle tre direttive del 2014, passando attraverso la ricca legge delega n. 11/2016 e i pareri consultivi (in particolare quello del Consiglio di Stato) che hanno determinato alcune importanti modifiche dello schema approvato dal Governo in via preliminare... (segue)