Il rapporto tra ricorsi nel contenzioso degli appalti

La pronuncia della Grande Sezione fa venir meno l’effetto paralizzante del ricorso incidentale e sposta così gli equilibri del rito speciale appalti per come declinati dalla giurisprudenza amministrativa interna. In realtà fa molto di più. Con questa sentenza la Corte di Giustizia si pronuncia sul suo ruolo di interprete più qualificata delle questioni che involgono il diritto europeo. Ruolo che, certo non disconosciuto dalla giurisprudenza domestica, in realtà si infrange sovente contro una certa propensione del giudice interno a trattenere le questioni entro i circuiti della giustizia nazionale anziché sottoporle al sindacato pregiudiziale della Corte di Lussemburgo. Su questo piano, il caso contingente, che attiene al trattamento delle azioni in materia di appalti, diventa l’occasione per definire i rapporti tra Corti, come si dirà più avanti. Pervero la Corte di Giustizia anticipa di poco una scelta del legislatore interno, che di lì a breve avrebbe direttamente inciso la materia nella complessiva opera di recepimento delle direttive del 2014 sui contratti pubblici di appalto e concessione. Occorre quindi tenere presente che il quadro di diritto positivo è mutato rispetto a quello vigente all’epoca, per quanto vicinissima, in cui la Corte sovranazionale si è pronunciata. Sul piano della res controversa, i termini della questione sono tutto sommato ben noti e riguardano, almeno nell’ambito del contenzioso sulle gare di affidamento dei contratti pubblici, i rapporti tra l’azione principale di chi impugna l’aggiudicazione a favore di altro soggetto e l’azione incidentale dell’aggiudicatario che, vista la contestazione della propria vittoria, fa valere ragioni “escludenti” l’offerta del suo avversario. Con un’infinità di variabili date dalla posizione vantata in graduatoria e dalle censure proposte nel ricorso principale, oltre che dai motivi della contro-azione esperita con il ricorso incidentale. La Plenaria si è pronunciata più volte e negli ultimi anni ha fatto scuola con due decisioni (la 4/2011 e la 9/2014) accordando un ordine di priorità all’azione proposta dal controinteressato/aggiudicatario rispetto a quella del ricorrente principale. Impostazione questa che, piaccia o meno, ruota attorno ad un perno tecnicamente solido sul piano processuale: la legittimazione ad agire della parte che attacca l’esito di una gara ad evidenza pubblica. Vincolare il giudice ad esaminare prima il ricorso dell’aggiudicatario che lamenta l’esistenza di una causa di esclusione applicabile al ricorrente principale si giustifica con il regime delle condizioni dell’azione. Infatti, se l’aggiudicatario riesce a dimostrare che il ricorrente principale avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura, la sua azione incidentale – ove accolta – è idonea a far “degradare” la posizione giuridica dell’altro che da (apparente) titolare dell’interesse legittimo a subentrare nell’aggiudicazione diventa, tutt’al più, portatore di un interesse di fatto riconoscibile in capo a qualunque altro operatore economico che non abbia partecipato alla gara o ne sia stato definitivamente estromesso. Chi non concorda con questa impostazione invoca ragioni – pure comprensibili – che hanno a che fare con la parità delle armi tra le parti, l’effettività della tutela, e la prevenzione dei fenomeni di abuso del processo. Aspetti tutti degni della massima considerazione, i quali però, evidentemente, si collocano su piani diversi. E anche quando gli argomenti vengono calati sullo stesso terreno, quello delle condizioni processuali, il confronto resta comunque un po' incompiuto. Perché è vero che la legittimazione ad agire deve sussistere anche in capo al ricorrente incidentale ed è vero pure che un’eventuale causa di esclusione azionabile nei suoi confronti ne intacca la posizione di interesse legittimo, ma è altrettanto vero che, per le regole del processo amministrativo, la “sua” resta una posizione aggredibile solo da un soggetto che può validamente vantare un’effettiva aspirazione a subentrargli. Le obiezioni mosse dalle Sezioni Unite alla soluzione della Plenaria 4/2011, pur pregevoli se considerate sul versante dei valori e degli interessi da tutelare, sono difficilmente inquadrabili nell’impianto del processo amministrativo. Né va dimenticato che, al di là delle costruzioni tecniche, riconoscere la priorità logica all’azione di chi la gara l’ha vinta costituisce anche uno strumento per dare voce alle esigenze sostanziali dell’Amministrazione. Non si tratta di radicalizzare delle posizioni interpretative, quanto semmai di assicurarsi gli strumenti giuridici idonei a favorire la stabilità dell’operato pubblico, in quei casi in cui consentire, invece, indiscriminatamente di rimettere in discussione l’esito della procedura concorsuale rappresenti solo un inutile aggravio dell’azione amministrativa... (segue)