Les mécanismes amiables de résolution des litiges

Dans tous les systèmes juridiques la croissante complexité du droit et du nombre de sources de droit — sources publiques et privées qui se mélangent —, causée aussi par la globalisation du droit, a pour effet de rendre de plus en plus importante l’intervention du pouvoir juridictionnel visant à mettre de l’ordre. C’est à cause de cela qu'on assiste à une augmentation des contentieux, avec le risques d’atteinte à la qualité de la justice rendue et aux moyens budgétaires de l’État, de plus en plus réduits, et donc à l’efficacité de la régulation sociale que la justice doit assurer. La juridiction même est de plus en plus considérée comme une ressource publique faible, à laquelle il faut avoir modérément recours, en faisant donc le tri entre les différents litiges. Comme l'accès à la justice doit se faire conformément au principe de non-discrimination, un peu partout en Europe, en raison des coûts élevés qui en résultent, la conciliation, la médiation et la transaction sont en train d’être valorisées car elles peuvent garantir un équilibre entre la défense des droits devant un tiers et l'exigence de ne pas accroître le contentieux devant le juge. Dans ce contexte depuis presque une trentaine d’années, les différents systèmes juridiques, certains plus que d’autres, ont fait des efforts pour développer des voies autres que les modes juridictionnels pour résoudre les litiges, surtout en dehors de l’Europe, en particulier aux États-Unis (« alternatives dispute résolutions », ADR). Les modes non juridictionnels de règlement des différends, qui incluent les recours devant l’administration constituent une catégorie générique puisqu’ils groupent tous les modes qui préviennent l’accès au juge, tandis que les modes amiables de résolution des conflits (MACRs) constituent l’espèce. Les formes de règlement extrajudiciaire des litiges (REL) ne sont pas rattachées à un seul type, même si l'élément commun des différents types de REL résulte de la volonté de résoudre les conflits en dehors d’un juge. Les MACRs en particulier établissent une approche consensuelle qui permet de faire émerger les positions respectives des parties au conflit et de rapprocher ces dernières. L'objectif de ces instruments n'est pas seulement de résoudre les différends, mais aussi et surtout celui de créer une atmosphère de coopération entre les parties facilitant la résolution du conflit, et d'éviter que le contentieux se représente à l'avenir. Le trait le plus caractéristique des MACrs est en effet celui de favoriser la communication entre les parties et leur compréhension réciproque dans un contexte permettant de trouver une solution commune. Ce sont les parties qui adaptent la procédure aux spécificités du différend en fixant le déroulement et les modalités. Les droits sur lesquels les parties peuvent négocier sont limités. Il faut éviter toute atteinte à l’ordre public et aux droits fondamentaux. En particulier, la négociation n’est pas admise pour les droits qui ne sont pas disponibles. Il s'agit d'une position largement partagée dans toute l'Europe, même si dans certains pays on cherche à dépasser l'impossibilité absolue de faire appel aux MACRs si l'exercice de prérogatives de puissance publique est en jeu.. En matière administrative l’accès au MACRs est très délicat puisque l’administration agit en principe dans l’exercice de sa fonction de puissance publique. Quand elle n'agit pas dans l'exercice de sa fonction de puissance publique, les relations avec les personnes privées sont régies par le droit commun, et il n'y a pas d'obstacle à faire appel aux MACRs. Ces derniers sont caractérisés par le fait que la volonté des parties est celle d’œuvrer conjointement en principe à la résolution amiable de leurs litiges, et aussi par le fait que ces modes sont « souples ». Leur « souplesse » repose sur la possibilité pour les parties d’adapter la procédure et les délais à la complexité du litige, mais également sur la discrétion, élément essentiel de ces procédures. Le médiateur, le conciliateur ou un tiers indépendant ont la possibilité de résoudre le litige en s’écartant de l’application stricte de la règle de droit. Leur « mission » n’est pas d’obtenir la solution la plus exacte du point de vue du droit mais la plus proche de la volonté des parties. Il s'agit d'instruments visant à améliorer la communication entre les parties et à les pousser à coopérer activement pour une résolution largement partagée, donc finalement à la diffusion et au maintien de l'harmonie sociale. Ces modes de résolution sont des voies pertinentes pour le bon fonctionnement des marchés et des relations commerciales : voilà la raison pour laquelle ils se sont développés surtout en matière civile et commerciale. Dans les différents pays les modes de résolution extrajudiciaire ont été établis par le législateur surtout au moment de la transposition du droit de l’UE (et auparavant de la Communauté européenne), dont on parlera dans le prochain paragraphe... (segue)