Procedura negoziata senza bando e consultazioni preliminari di mercato

Con delibera del 31 agosto 2016, l’ANAC ha presentato una Proposta di Linee guida per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili. L’infungibilità dei prodotti o servizi da acquistare, come è noto, è una delle motivazioni più di frequente addotte delle pubbliche amministrazioni per utilizzare la procedura negoziata senza bando e, quindi, derogare alle regole dell’evidenza pubblica. Come rileva l’ANAC, peraltro, la ragione dell’infungibilità trova sovente origine in comportamenti strategici degli operatori economici, nell’ambito di un fenomeno che, nella letteratura economica e antitrust, viene definito con il termine di “lock-in” e con linguaggio che ormai è entrato anche nell’uso comune della Commissione europea che, con riferimento al settore dei servizi informatici delle pubbliche amministrazioni, ha evidenziato come tale circostanza ricorra quando “l’amministrazione non può cambiare facilmente fornitore alla scadenza del periodo contrattuale perché non sono disponibili le informazioni essenziali sul sistema che consentirebbero a un nuovo fornitore di subentrare al precedente in modo efficiente”. Il rischio che comporta il lock-in, per la pubblica amministrazione è, sostanzialmente, quello di essere catturata dal contraente che a suo vantaggio costruisce, nella relazione di servizio o fornitura con la parte pubblica, una rendita di posizione, conseguente anche alla possibilità, per chi offre un prodotto o un servizio infungibile, di praticare un prezzo più elevato, dovendosi confrontare con una domanda inelastica, perché poco sensibile alle variazioni di prezzo. Si tratta di un rischio che, con la riferita proposta di Linee guida, l’ANAC cerca di scongiurare “suggerendo” comportamenti virtuosi per le stazioni appaltanti, lungo almeno tre direzioni d’intervento. La prima, e più tradizionale, concerne la richiesta di particolare rigore nel dimostrare, in sede di determina a contrarre, il carattere infungibile del bene come requisito che autorizzi la deroga alle regole competitive. Una prova che l’Autorità ritiene possa essere fornita anche agendo nelle ulteriori direzioni, distinte ma complementari, della programmazione dei propri fabbisogni e della progettazione dei beni e dei servizi. Per quanto riguarda la programmazione, secondo l’ANAC, consentirebbe di prevenire quelle situazioni di urgenza che spesso costituiscono lo strumento utilizzato dall’amministrazione per giustificare il ricorso a procedure negoziate senza bando. La normativa di riferimento, nel nuovo Codice, è quella contenuta nell’art. 21 del decreto legislativo n. 50 del 2016 che, al primo comma, impone alle amministrazioni aggiudicatrici l’obbligatoria adozione del programma biennale degli acquisti di beni e servizi e il programma triennale dei lavori pubblici, fermo il limite del rispetto dei documenti programmatori e dei vincoli di bilancio dell’ente. L’utilità della progettazione dipende, invece dalla qualità della stessa e anche dalla sua complessità: il progetto, infatti, non deve limitarsi a considerare solo l’immediata utilizzabilità di un prodotto o servizio, ma, specie per quelli che abbiano una durata destinata a protrarsi nel tempo, la progettazione deve guardare anche agli impegni futuri dell’amministrazione. In quest’ottica, e per quanto riguarda in particolare i rischi di infungibilità della prestazione, la progettazione dovrà tenere in considerazione aspetti quali i materiali di consumo, i pezzi di ricambio, la facilità di sostituire il fornitore non più disponibile o non più conveniente. L’Autorità individua, dunque, in capo alle stazioni appaltanti, una serie di attività complesse (motivazione rigorosa e rafforzata, attenzione sulle fasi di programmazione e progettazione) e segnala come, all’esito dell’entrata in vigore del nuovo Codice degli appalti, il nostro diritto delle commesse pubbliche conosca anche uno strumento che possa tornare utile alla causa... (segue)