L'illecito antitrust ed esclusione dalle gare pubbliche

È possibile escludere dalla partecipazione alle gare pubbliche le imprese che siano state responsabili di condotte anti-concorrenziali alla luce del vecchio e del nuovo codice dei contratti pubblici? Fino a che punto può considerarsi giusto ed efficiente limitare artificialmente la concorrenza futura a causa di un illecito anticoncorrenziale commesso in passato? L’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 e le Linee Guida Anac n. 6/2016, recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice», forniscono l’occasione di tornare sul tema, fino ad oggi poco dibattuto in sede scientifica, ma di estremo interesse avuto riguardo alle ricadute che la sua soluzione è suscettibile di produrre nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica. La problematica non è nuova, essendo stata affrontata in giurisprudenza con riferimento a controversie che originavano da procedure disciplinate dal previgente d.lgs. n. 163/2006. Anche rispetto a tali gare, infatti, si era dubitato della possibilità di ritenere i provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato suscettibili di integrare causa di esclusione. E sul punto, si erano registrate plurime incertezze, come peraltro confermato dal disallineamento tra la posizione espressa dal Consiglio di Stato e quella prospettata, in ambito europeo, dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia. Il d.lgs. n. 50/2016 ha pertanto riproposto la questione; ma, ancora una volta, non ha fornito una soluzione univoca. Da un lato, infatti, la disciplina istituita dal “nuovo” codice non qualifica l’illecito antitrust quale motivo di esclusione dalle gare pubbliche; dall’altro lato, nelle Linee Guida n. 6/2016 l’Anac ha ritenuto che «i provvedimenti di condanna divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare» costituiscano situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico; con la conseguenza che le medesime potrebbero integrare «grave illecito professionale» ai sensi dell’art. 80, comma 5 lett. c) del d.lgs. n. 50/2016. Le incertezze derivanti dal vigente quadro normativo sono state, peraltro, recentemente confermate dalla giurisprudenza. Mentre in alcune pronunce è stato – come si vedrà, condivisibilmente – affermato il principio per cui l’illecito antitrust non costituisce motivo di esclusione dalle procedure di evidenza pubblica, in un unico – ed allo stato – isolato precedente, il Tar Piemonte è pervenuto a conclusioni diametralmente opposte. Ma le problematiche sottese all’individuazione dell’esatta portata precettiva della disciplina di riferimento non sono limitate alla possibilità di inquadrare tra le cause di esclusione dalle gare pubbliche i provvedimenti dell’AGCM che accertino la commissione di illeciti antitrust. Qualora, infatti, si accedesse alla posizione assunta dall’Autorità anticorruzione nelle sopracitate Linee Guida n. 6/2016, emergerebbero una serie di problematiche ulteriori, riferite, in particolare, a condizioni e limiti di rilevanza dell’illecito antitrust. Affrontando la tematica qui scrutinata da tale angolazione, occorrerebbe quanto meno chiarire: se il provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, per poter assumere rilevanza, debba essere o meno definitivo e non più suscettibile di essere contestato in sede giurisdizionale; e quale sia l’ambito di rilevanza del comportamento anticoncorrenziale posto in essere dall’operatore economico sul piano oggettivo e su quello temporale. Si tratta di questioni estremo interesse, che in questo contributo verranno esaminate nella prospettiva di fornire una chiave di lettura della questione utile a far luce alle incertezze applicative derivanti dalla disciplina di settore... (segue)