Il principio di consensualità nell'azione amministrativa

«Il diritto pubblico è la celebrazione della finzione che avvolge i rapporti e il gioco delle parti nello spazio», e le sue figure «sono il frutto di conciliazioni forzate tra elementi antinomici, i quali, secondo la loro natura e i loro originari significati, resterebbero volentieri l’uno di fronte all’altro, come esseri che non si comprendono perché appartengono ad ordini ed epoche differenti». L’efficace rappresentazione delle “antinomie del diritto pubblico” di G. Berti ben si presta a descrivere anche l’evoluzione del principio di consensualità nell’azione amministrativa, principio, oggi, definitivamente scolpito nell’art. 11 della l. n. 241/1990. Riconoscere la negoziabilità del potere pubblico ha richiesto infatti di soverchiare assiomi tradizionali e di abbandonare la concezione di una p.a. assoluta e monolitica, autoritaria ed imperativa: l’entrata in vigore della l. n. 241 e, con essa, dell’art. 11, è il frutto di una lunga e lenta evoluzione, da salutare con estremo favore. All’inizio, com’è noto, il diritto pubblico fu pensato e spiegato come un grande rapporto di subordinazione, come negazione di rapporti paritari tra lo Stato e i singoli, secondo una chiara, univoca ed ordinata immagine gerarchizzante, in cui l’imperium, infuso nella nuova entità sovrana, si diffondeva indistintamente e secondo una direzione verticistica su tutti i sudditi. Ciò corrispondeva alle esigenze dei tempi contro la vocazione profonda alla lotta politica ed all’atteggiamento diffuso di sopraffazione tra classi, che resero necessari nuovi strumenti di pacificazione, nei quali la volontà dello Stato assoluto e di polizia si propagava mediante atti iure imperii, slegati dal rispetto di regole giuridiche, a mantenimento di un ritrovato ed irrinunciabile ordine pubblico. Per ideare e consacrare il nuovo Stato di diritto, si dovette, poi, piegare la pervasiva autorità del soggetto pubblico alla proclamata libertà civile del singolo, e mentre il diritto pubblico, espresso ora in atti unilaterali, si faceva forma giuridica a garanzia dell’individuo e controllo del potere, la figura del contratto riemergeva progressivamente, presentandosi come lo strumento migliore per superare il conflitto nascente. Chiusa, poi, definitivamente la fase storica delle grandi guerre, l’avvento della società pluriclasse, l’introduzione del suffragio universale e diretto e l’attuazione del principio democratico mutarono ancora una volta il quadro di riferimento per il diritto pubblico. La fusione nella Costituzione di elementi propri dello Stato di diritto e tratti del nuovo Stato sociale trasformò il singolo da mero utente dei servizi dell’amministrazione a cittadino, partecipe e corresponsabile del benessere della collettività, pronto a cooperare all’attività amministrativa. E il suo apporto diveniva essenziale per la stessa realizzazione dell’interesse pubblico. Per cogliere, allora, l’esistenza di nuovi moduli consensuali nell’azione amministrativa, occorreva parlare anche dei caratteri propri del potere pubblico. In un’epoca di profonde trasformazioni sociali, non era più pensabile di «ritirare [l’amministrazione] in una sorta di esilio monacale, per custodire gelosamente le icone del potere imperativo e dell’atto unilaterale». Proprio dalla trasformazione in senso democratico dell’amministrazione dipendeva, invero, la trasformazione dello stesso Stato in senso egualmente democratico. Il problema di fondo era, dunque, un altro. Era quello della perdurante contrapposizione tra Stato e individuo, che si rifletteva nella gerarchizzazione del rapporto tra pubblica amministrazione e privato. Ed ecco, allora, che la questione della negoziabilità del potere pubblico si innestava più propriamente in quel processo di cambiamento che vede progredire la p.a. dal suo agire autoritativo classico verso pratiche di collaborazione, di concertazione e di consultazione con i cittadini. E quasi si rovescia la prospettiva: non è più la deducibilità del potere in un’obbligazione ad essere posta in discussione, ma è lo stesso potere, rectius, l’esercizio che del potere era stato fatto fino a quel momento, a raccogliere le maggiori critiche... (segue)