L'ambito di operatività del sindacato giurisdizionale sul giudizio sull'anomalia dell'offerta

Con la sentenza n. 5855 del 13 dicembre 2017, la V Sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato ha fornito alcuni interessanti spunti di riflessione in merito all’ambito di operatività del sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecnico-discrezionali compiute dalla stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta; un tema di strettissima attualità, se si pone attenzione alla notevole mole di ricorsi e pronunce giurisprudenziali che si susseguono quotidianamente sul punto, ma sul quale si registrano, ancora oggi, orientamenti discordanti.  La vicenda oggetto della pronuncia in commento trae origine dalla pubblicazione, da parte del Comune di Genova (nella qualità di stazione unica appaltante) nell’anno 2015, di un bando di gara per l’affidamento – per un periodo di un biennio con opzione di prosecuzione per ulteriori dodici mesi – del servizio di pulizie aziendali, di manovra bus e attività accessorie per conto della società partecipata Azienda Mobilità e Trasporti S.p.A. (di seguito anche AMT). A tale procedura di gara, suddivisa in lotti e da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, partecipavano – per quanto rileva in questa sede – la società Idealservice Soc. Coop. (classificatasi al secondo posto in graduatoria) e il R.T.I. Fidente, il quale si aggiudicava il lotto n. 1 presentando un’offerta economica con ribasso del 23,6708% (così per un importo biennale di € 5.837.657,98 e un punteggio di 60,00) e un’offerta tecnica alla quale veniva attribuito un punteggio di 39,096. In ragione del superamento della soglia di anomalia, la stazione appaltante provvedeva a sottoporre l’A.T.I. prima classificata al giudizio di verifica di congruità dell’offerta di cui all’art. 88 del d.lgs. n. 163/2006 (oggi art. 97 d.lgs. n. 50/2016), nell’ambito del quale il R.T.I. Fidente giustificava la propria offerta economica relativa al costo del lavoro comunicando che il monte ore dei 126 lavoratori indicati in offerta (da assumere nel rispetto della clausola di salvaguardia dell’occupazione prevista negli atti di gara, c.d. clausola sociale) sarebbe stato in realtà inferiore a quello complessivo in precedenza indicato (183.475,82 ore annue), e specificando, altresì, come la differenza oraria sarebbe stata coperta con l’assunzione di ulteriori 22 lavoratori, con contratti caratterizzati da regimi contributivi agevolati. All’esito del superiore giudizio di verifica dell’anomalia, con verbale di gara del 22 ottobre 2015 il Comune di Genova riteneva congrua l’offerta del primo classificato R.T.I. Fidente, provvedendo, dunque, all’aggiudicazione in suo favore del lotto n. 1 della procedura di gara in questione. Avverso tale aggiudicazione la seconda classificata Idealservice Soc. Coop. proponeva ricorso innanzi al T.A.R. Liguria, impugnando specificamente il verbale di gara del 22 ottobre 2015, il verbale di gara del 27 ottobre 2015 (di aggiudicazione provvisoria dell’appalto), nonché la determinazione dirigenziale di aggiudicazione definitiva n. 47 del 20 novembre 2015, e chiedendo inoltre la ri-aggiudicazione in proprio favore del contratto e il risarcimento del danno ingiustamente patito, in ragione dei seguenti profili di illegittimità: 1) eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità, in quanto la commissione di gara, pur rilevando la modifica dell’offerta operata dalla prima classificata in sede di giustificazioni (consistente nell’indicazione di ulteriori assunzioni con regimi agevolati al fine di coprire le assenze programmabili del personale assunto con clausola sociale), avrebbe indebitamente omesso di procedere all’esclusione della stessa; 2) eccesso di potere per manifesta illogicità, erroneità e irragionevolezza della valutazione di congruità, poiché la stazione appaltante avrebbe omesso di considerare che per mezzo della riduzione (di circa il 20%) dell’orario di lavoro dei dipendenti da assumere con la clausola sociale, l’A.T.I. prima classificata avrebbe commesso una violazione della medesima clausola sociale; 3) eccesso di potere per manifesta illogicità, erroneità e irragionevolezza della valutazione di congruità, in quanto la commissione di gara avrebbe omesso di considerare alcuni rilevanti profili di contraddittorietà e incongruità dell’offerta dell’A.T.I. Fidente e specificamente: a) eccessiva esiguità dell’utile; b) contraddittorietà delle giustificazioni rese laddove era stato considerato che l’assenteismo del personale sarebbe stato inferiore a quello previsto dalle tabelle ministeriali; c) incongruenza delle giustificazioni fornite, giacché un minore assenteismo avrebbe determinato un incremento del costo del lavoro; d) incongruità dei costi aziendali; e) mera temporaneità, fino al 31.12.2015, dei benefici derivanti dalla legge di stabilità; f) omessa considerazione dei costi per la formazione degli apprendisti da assumere; g) erronea computazione delle maggiorazioni per il lavoro straordinario e notturno; h) incapienza della voce costi generali e altri oneri; i) omesso computo del contributo consortile dovuto. Nel corso del giudizio di primo grado si costituivano sia la stazione appaltante sia la capogruppo del R.T.I. aggiudicatario, deducendo l’infondatezza nel merito delle doglianze della ricorrente ed eccependo l’inammissibilità del ricorso in ragione dell’omessa evocazione in giudizio dell’A.M.T. S.p.A., per conto della quale il Comune di Genova aveva gestito la procedura di gara. A seguito dell’espletamento – con esito negativo per la Idealservice Soc. Coop. – della fase cautelare di primo grado e di appello, il ricorso proposto dalla seconda classificata veniva rigettato con sentenza n. 94 del 10 febbraio 2017, con la quale il T.A.R. Liguria, Sezione Seconda, riteneva infondate tutte le censure sollevate dalla ditta ricorrente e condannava la stessa al pagamento delle spese di giudizio. Dopo aver escluso la fondatezza dell’eccezione preliminare di inammissibilità sollevata dal Comune di Genova e dalla controinteressata, e aver ribadito il principio giurisprudenziale secondo cui nelle gare pubbliche il sindacato sulla discrezionalità tecnica esercitata in sede di verifica dell’anomalia non possa sfociare nella sostituzione dell’opinione del Giudice a quella espressa dalla stazione appaltante, con specifico riferimento ai motivi di ricorso proposti dalla seconda classificata, i giudici amministrativi ritenevano che: a) non vi fosse stato alcuno stravolgimento, modifica o inammissibile integrazione dell’offerta in sede di verifica di congruità, giacché oggetto dell’offerta era lo svolgimento del servizio di pulizia per il numero di ore indicate nell’offerta stessa, elementi che non avevano subìto alcun mutamento, ma soltanto una rimodulazione consentita; b) non fosse stata violata la c.d. clausola sociale, in quanto l’ipotesi di cessazione dell’appalto con modificazioni di termini, modalità e prestazioni contrattuali non avrebbe vietato, ai sensi del richiamato art. 4 del ccnl di categoria, la riduzione dell’orario di lavoro del personale il cui rapporto era stato salvaguardato; c) anche tutti gli ulteriori profili di censura meritassero rigetto, in quanto non condivisibili e comunque inidonei ad incidere in modo significativo sull’affidabilità dell’offerta del R.T.I. aggiudicatario nel suo complesso. Avverso la sentenza del T.A.R. Liguria, la Idealservice Soc. Coop. interponeva gravame d’appello innanzi al Consiglio di Stato, lamentando l’erroneità e l’ingiustizia della pronuncia di primo grado e articolando quattro motivi di ricorso, con i quali ribadiva sostanzialmente le censure in precedenza proposte e lamentava ulteriormente l’omesso esame del motivo relativo all’ulteriore inammissibile modificazione, in sede di giustificazioni, dell’offerta dell’A.T.I. Fidente. I giudici della V Sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato, con la sentenza in rassegna, hanno analizzato in maniera specifica e puntuale i superiori profili di censura, giungendo ad accogliere il primo motivo di impugnazione e a riformare, conseguentemente, la pronuncia resa dal T.A.R. Liguria, dichiarando l’inefficacia parziale del contratto di appalto stipulato e statuendo, in favore dell’appellante, il diritto al risarcimento dei danni patìti in termini di lucro cessante. Il ragionamento logico-giuridico fatto proprio nella vicenda de qua dai Giudici di Palazzo Spada – che pur riconoscendo i caratteri peculiari del giudizio di verifica dell’anomalia svolto dalla stazione appaltante affermano, al contempo, il dovere del giudice amministrativo di riservarsi uno spazio di sindacato giurisdizionale non soltanto sull’attendibilità dell’offerta ma anche sul rispetto delle norme inderogabili di legge – merita, dunque, di essere esaminato funditus al fine di chiarire, anche nell’ottica del nuovo Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016, i capisaldi di un argomento di costante attualità, oggetto di numerosi interventi giurisprudenziali e di particolare interesse dottrinale... (segue)