L'Autorità antitrust alla ricerca di un dialogo con la Corte costituzionale

Qualora la questione in esame in questo seminario fosse esclusivamente quella relativa alle modalità di accesso al giudizio di legittimità costituzionale o quella relativa alla natura delle autorità amministrative indipendenti e, in particolare, di quella garante della concorrenza e del mercato (AGCM), non ci sarebbe molto da aggiungere a quanto già detto negli altri interventi. A me sembra però che nel caso che ci occupa non si possa prescindere dal chiedersi perché l’Autorità antitrust abbia deciso di superare ogni incertezza e rompere ogni indugio proprio in questa occasione. Nella sua ordinanza n. 1/2018, che abbiamo all’attenzione, il Garante della Concorrenza dà conto di aver avviato nel gennaio del 2017 un procedimento istruttorio, nei confronti del Consiglio notarile di Milano, volto ad accertare la sussistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell’art. 2 della legge n. 287 del 1990, e che circa un anno dopo, a ridosso della chiusura dell’istruttoria, sia entrato in vigore il nuovo comma 1-bis dell’art. 93-ter della legge n. 89/1913, introdotto con la legge n. 205/2017 (l’ultima legge di bilancio approvata nella scorsa legislatura con riferimento all’anno finanziario 2018). Tale disposizione, nell’interpretazione che ne è stata data dalla Corte d’appello di Milano (I sez., ord. 6 aprile 2018), imporrebbe senz’altro all’AGCM di chiudere il procedimento per sopraggiunta incompetenza, giacché – in base ad essa – le norme antitrust sarebbero da ritenersi inapplicabili sia agli atti disciplinari in quanto tali sia “agli atti funzionali al promovimento del procedimento disciplinare”. L’Autorità, però, ritenendo che questa interpretazione estensiva degli atti da ritenersi sottratti alle norme antitrust sia in contrasto con il diritto dell’Unione (art. 101 e art. 106 TFUE) – dopo aver valutato ma accantonato l’eventualità di disapplicare la norma di legge sopravvenuta, nella parte in cui l’interpretazione dedottane non sia conforme al diritto comunitario in materia di concorrenza – ha optato per il promovimento della questione di legittimità costituzionale in relazione agli articoli 3, 41 e 117, I comma, della Costituzione. Ora, le mani che hanno vergato questa ordinanza sono troppo esperte per non sapere che in questa scelta vi sia più di qualche incertezza (sulla possibilità che l’Autorità possa essere considerata giudice a quo anche ai limitati fini del promovimento del giudizio) e anche qualche forzatura (laddove si lamenta l’esistenza di una zona franca dal controllo di costituzionalità); tuttavia, a fronte di un intervento del legislatore chiaramente volto a fermare la prosecuzione del procedimento istruttorio già avviato dall’AGCM nei confronti del Consiglio notarile di Milano (o che, comunque, al di là delle sue reali intenzioni, questo effetto concretamente produce), mi pare saggio e opportuno che il Garante della concorrenza abbia scartato – almeno in prima istanza – l’eventualità di una diretta disapplicazione di una norma di legge che ne disciplina le competenze e abbia cercato di aprire, su questo, un dialogo con la Corte costituzionale. Per quanto, infatti, vada considerata piuttosto consistente la possibilità che una simile questione di legittimità costituzionale sia dichiarata inammissibile, è da ritenersi che, per la più immediata esigenza dell’AGCM, possa essere già sufficiente un passaggio motivazionale dell’eventuale decisione processuale del giudice delle leggi da cui si abbia conferma, sia pur indirettamente (e per quanto possa occorrere), che in questo caso non si applichino - o comunque non sia possibile applicare - in via prioritaria le norme nazionali di concorrenza e che spetti dunque senz’altro all’Autorità medesima, in sede decentrata rispetto alle istituzioni europee, la disapplicazione delle leggi in contrasto con le norme dell’UE in virtù del primato del diritto comunitario sul diritto interno (e dunque della stessa legge che ne disciplina le competenze)… (segue)