Le dimensioni del mestolo. La maternità surrogata tra divieto legislativo e attivismo giudiziario

Abstract [It]: Il presente contributo ambisce a esaminare la disciplina italiana in material di procreazione medicalmente assistita (legge n. 40 del 2004) e in particolare il divieto di maternità surrogate previsto dall’art. 12. La procedura surrogatoria infatti è vietata nel nostro ordinamento; tuttavia, sono rintracciabili nella prassi diversi casi nei quali alcune coppie (eterosessuali ed omosessuali) si sono recate all’estero al fine di accedere alla tecnica riproduttiva in questione, in violazione del limite dell’ordine pubblico internazionale. L’analisi della giurisprudenza nazionale e sovranazionale sul punto conferma che il giudice nell’ambito del poroprio giudizio è chiamato a compiere un’operazione di bilanciamento tra l’esigenza di rispettare l’ordine pubblico interno, da un lato, e il superior interesse del minore nato all’estero da maternità surrogata, dall’altro. In questa prospettiva, si pone il quesito se sia possibile riconoscere giuridicamente nell’ordinamento interno la trascrizione dell’atto di nascita del minore format all’estero. Ad ogni modo, la tematica della maternità surrogate pone una serie di problematiche relative alla qualificazione giuridica dei soggetti coinvolti, anche in considerazione della necessità di garantire il mantenimento della relazione affettiva del minore con il nucleo familiar di riferimento.

Abstract [En]: The paper aims to analyze the Italian law on medically assisted procreation (law n. 40 of 2004). In particular, this research work will focus on the prohibition of surrogacy under Article 12. This procedure is, in fact, prohibited in our legal system. However, there have been cases where some heterosexual or homosexual couples have gone to the United States where they were allowed to do the medically assisted procreation procedure, in violation of the limitations imposed by the international public order. The analysis of the national and supranational jurisprudence in this matter confirms that the judge must operate a correct and difficult balancing between, on one side, the respect of the legal system and, on the other side, the best interest of the child born through this procedure of surrogacy. In this regard, this paper also focuses on the legal recognition of the foreign birth certificate.

Moreover, the issue of surrogacy raises a series of problems relating to the legal qualification of interested parties, also in view of the need to respect the relationship of the parent with the child.

Sommario: 1. Premessa. – 2. La legge n. 40 del 2004 in materia di procreazione medicalmente assistita. – 3. Il divieto di maternità surrogata tra disposizione e norma. – 4. Il divieto di maternità surrogata tra il limite dell’ordine pubblico internazionale e il rispetto del best interest of the child. – 5. Il concetto di “famiglia” nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo. – 6. Il divieto di maternità surrogata al giudizio della Corte costituzionale: un’occasione persa? – 7. Alcune riflessioni conclusive.