Doppia chance per l’Amministrazione sull'accesso civico?

Abstract [It]: Il lavoro affronta, in limine, la natura dell’accesso disciplinato dalla legge 241/90 e dell’accesso civico generalizzato, e la loro coesistenza e incidenza nello speciale settore dei contratti pubblici. La analisi prende le mosse dalla recenti pronunzie del Consiglio di Stato, n. 10/2020 e n. 697/2021, ove si è sancita la applicabilità dell’accesso civico generalizzato anche agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico, salvo che la domanda presentata in via amministrativa non sia tale da escludere la volontà di avvalersi di tale istituto. Lo scrutinio circa la esistenza (an) e la concreta latitudine (quomodo) dell’accesso civico generalizzato spetta in primis ed ex ante alla Amministrazione, cui pertiene il munus dell’equo contemperamento tra il “diritto di sapere” e gli interessi-limite espressi dalle eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, comma 1 e 2, del d.lgs. 33/13, con il necessario bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza. Tuttavia, in caso di silenzio ovvero di mancata “disamina” della domanda di accesso civico, il Giudice non potrà in prima battuta decidere “in luogo” della Amministrazione, limitandosi ad ordinare alla Amministrazione di provvedere espressamente sulla istanza, fornendo puntuale e circostanziata motivazione circa la esistenza di eventuali ragioni di riservatezza e/o segretezza che impediscano o limitino l’accesso. L’acclaramento giudiziale della esistenza del diritto di accesso –se del caso, nel contraddittorio anche con i soggetti controinteressati- potrà avvenire solo successivamente, pel tramite del sindacato sulla azione –ovvero sulla perdurante inerzia- dei pubblici poteri, susseguente al primigenio ordine giudiziale; la Amministrazione, indi, appare godere di una “seconda” chance di edizione del proprio potere in tema di accesso civico generalizzato.

Abstract [En]: The goal of this essay is to give an overview about the implications of both right to access administrative documents under the law No 241/1990 and freedom of information act (FOIA, under the provisions of d.lgs. 33/13), having regard to the public procurement. Starting from Council of State case-law (judgments No 10/2020 and 697/2021) the essay further provides an overview of how right of access and FOIA can be requested and must be granted at the implementation stage of the contract between public authorities and economic operators.  It is for the competent authorities first, to weigh up the interest of the applicant in having the information in question –under the Italian FOIA Act- and the interests connected with maintaining the confidentiality of the information covered by the obligation of professional secrecy, before disclosing each piece of confidential information requested, according to the exceptions regime provided for in art. 5-bis, par. 1 and 2, d.lgs. 33/13; the essay focuses therefore on the relative exceptions as well as the balancing test, highlighting the matters relating to its application and to the obligation to stare reasons. If the authority does not examine the application and remain silent, the Court may order the Authority to provide, addressing the request for disclosure. Only after this first judgment, it is for the Court to assess whether the administrative measure adopted by public body is compliant with the rules or, when the administration is still silent and no measure is adopted, to make by itself that kind of assessment and balancing test. Under FOIA provisions, therefore, public authorities seem to have double chance to provide.

Parole chiave: trasparenza; adunanza plenaria; accesso civico generalizzato; contratti pubblici; Consiglio di Stato.

Keywords: transparency; plenary session; generalised civic access; public contracts; Council of State.

Sommario: 1. Premessa. 2. I principi di diritto enunciati dalla Adunanza Plenaria: l’accesso civico generalizzato si applica anche agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico. 3. La soluzione della Terza Sezione: lo scrutinio circa la esistenza (an) e la concreta latitudine (quomodo) dell’accesso civico generalizzato spetta in primis ed ex ante alla Amministrazione. 4. L’accesso, ex lege 241/90 nonché quello “civico generalizzato” e i contratti pubblici: natura e peculiarità. 4.1. L’accesso documentale ex lege 241/90. 4.2. L’accesso civico generalizzato. 5. La fase esecutiva dei contratti pubblici e le due forme di accesso. 6. Le questioni sollevate dalle pronunzie del Consiglio di Stato: spunti di riflessione.