La natura della garanzia provvisoria in materia di contratti pubblici tra Corte costituzionale e Corte di Giustizia dell’Unione europea

Abstract [It]: Con la sentenza n. 198 del 2022, la Corte costituzionale ha preso posizione sulla natura non “punitiva” agli effetti della CEDU e della CDFUE della garanzia provvisoria disciplinata dall’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 e, poi, dall’art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016, escludendo così l’applicabilità del principio di retroattività della lex mitior. Tuttavia, successivamente, il Consiglio di Stato, sull’opposto presupposto della natura “punitiva” di detta garanzia, ha disposto rinvio pregiudiziale, ai sensi dell’art. 267 TFUE, chiedendo alla Corte di giustizia dell’Unione europea di accertare la compatibilità dell’automatica escussione della garanzia provvisoria in caso di esclusione del concorrente non aggiudicatario da una procedura di gara, benché sia stato già destinatario, in relazione alla medesima condotta, di altra sanzione, con i principi di proporzionalità e ne bis in idem (art. 49, par. 3, e 50 CDFUE).

Title: The nature of the interim guarantee in public contracts between the Constitutional Court and the Court of Justice of the European Union

Abstract [En]: In Judgment No. 198 of 2022, the Constitutional Court took a position on the non-"punitive" nature for the purposes of the ECHR and the CFEU of the provisional guarantee governed by Article 75 of Legislative Decree No. 163 of 2006 and, subsequently, by Article 93 of Legislative Decree No. 50 of 2016, thus excluding the applicability of the principle of retroactivity of the lex mitior. However, subsequently, the Council of State, on the opposite assumption of the "punitive" nature of that guarantee, made a preliminary reference, pursuant to Art. 267 TFEU, asking the Court of Justice of the European Union to ascertain the compatibility of the automatic enforcement of the provisional guarantee in the event of the exclusion of the unsuccessful bidder from a tender procedure, even though it has already been the recipient, in relation to the same conduct, of another sanction, with the principles of proportionality and ne bis in idem (Articles 49(3) and 50 CDFUE).

Parole chiave: Corte di giustizia dell’Unione europea, Corte costituzionale, garanzia provvisoria, contratti pubblici

Keywords: Court of Justice of the European Union, Constitutional Court, interim guarantee, public contracts

Sommario: 1. Le questioni di legittimità costituzionale sollevate dal Consiglio di Stato (ordinanza n. 3299 del 2021). 2. Il principio di retroattività della lex mitior. 3. L’applicabilità del principio di retroattività della lex mitior alle sanzioni amministrative. 4. I criteri per la qualificazione della sanzione come sostanzialmente penale agli effetti della CEDU. 5. La garanzia provvisoria nel codice dei contratti pubblici del 2006 (d.lgs. n. 163 del 2006). 6. La garanzia provvisoria nel codice dei contratti pubblici del 2016 (d.lgs. n. 50 del 2016) e in quello del 2023 (d.lgs. n. 36 del 2023). 7. Le conclusioni della sentenza della corte costituzionale n. 198 del 2022. 8. L’ordinanza di rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato (n. 2033 del 2023). 9. Il principio del ne bis in idem nel diritto europeo. 10. Il divieto di sproporzione nei trattamenti sanzionatori (art. 49, par. 3, CDFUE). 11. Conclusioni.