Consiglio di Stato, Sentenza n. 2674/2023, Accoglimento dell’istanza di accesso ex art. 116, comma 2 c.p.a. in relazione a documenti rilevanti ai fini difensivi

Ricorso promosso da Omissis (G. Pellegrino, A. Testa) contro INPS (G. Fiorentino, D. Anziano), INPS – Direzione Regionale Basilicata non costituita in giudizio e Omissis (F. Calculli, M. Sanino, L. Di Mase), nei confronti di Omissis (M. C. Lenoci) e Omissis non costituita in giudizio, per la riforma dell’ordinanza collegiale del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata (sezione I) n. 00712/2022, resa tra le parti.

Accesso documentale – Accesso difensivo – Gara d’appalto – Riaggiudicazione –  Riservatezza

Con apposito bando l’INPS indiceva una procedura di gara per l’affidamento quadriennale del servizio di vigilanza nelle proprie sedi della Basilicata, con aggiudicazione iniziale in favore della Omissis successivamente annullata dalla stessa stazione appaltante per ritenuta carenza dei requisiti a fronte di alcune falsità dichiarative, con conseguente aggiudicazione della gara al secondo classificato, Rti capeggiato da Omissis. Avverso tale provvedimento la Omissis proponeva ricorso dinanzi al TAR Basilicata che, con sentenza, lo annullava disponendo che l’amministrazione valutasse, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. n. 50/2016, alcuni dei provvedimenti giudiziali di cui all’illecito dichiarativo alla base dell’esclusione; la decisione veniva confermata dalla stessa sezione del Consiglio di Stato.

Seguiva apposito provvedimento di riaggiudicazione, avverso il quale la Omissis proponeva ricorso, integrato da tre motivi aggiuntivi, oltre a istanza di accesso ex art. 116, comma 2 c.p.a., chiedendo di accedere a varia documentazione di gara, ex multis all’offerta tecnica ed economica ed agli atti sulla verifica dell’anomalia dell’offerta tecnica e dei requisiti. Il Tribunale adito, nella resistenza di INSP e della Omissis, accoglieva il ricorso ordinando la consegna della documentazione entro 10 giorni: avverso l’ordinanza proponeva appello la Omissis deducendo: la violazione dell’art. 112 c.p.a., l’errata interpretazione del combinato disposto degli artt. 22, comma 2 della l. n. 241/1990 e 53, comma 6 del d.lgs. n. 50/2016, la violazione dell’art. 53, comma 5, lettera a) del d.lgs. n. 50/2016. Resistono al gravame la Omissis e la Omissis, mentre l’INPS, pure costituito, aderisce all’impugnazione.

Inizialmente il Collegio respingeva l’eccezione preliminare d’inammissibilità dell’appello in quanto vertente su ordinanza resa in materia di accesso avente natura istruttoria, e perciò non passibile di impugnazione. Le ordinanze di accesso ex art. 116, comma 2 c.p.a. sono, a parere del Collegio, ben autonomamente impugnabili. In ogni caso, l’istanza d’accesso controversa era inammissibile in ragione della relativa carenza d’interesse della Omissis, stante l’intervenuta decadenza della ricorrente dalla possibilità di promuovere censure sull’aggiudicazione a fronte del già intervenuto giudicato, coprendo il dedotto e il deducibile. A ciò si aggiungeva il carattere esplorativo e aspecifico della richiesta. In secondo luogo, il Collegio non condivideva il primo profilo di doglianza, poiché a ben vedere si era in presenza non di un provvedimento di rigetto, bensì di differimento dell’accesso: siffatto rigetto interveniva solo successivamente per ragioni peculiari, coincidenti con l’intervenuto annullamento dell’aggiudicazione in favore di Omissis, circostanza questa superata e non più attuale al tempo della nuova istanza di accesso qui controversa. Lo stesso è da dirsi per la seconda istanza richiamata.

Proseguendo, il Collegio riteneva l’istanza proposta non meramente esplorativa, in quanto volta a conoscere elementi della procedura potenzialmente rilevanti ai fini difensivi e rispetto ai quali esiste la strumentalità o necessità in funzione delle censure prospettabili a tutela dell’interesse sostanziale vantato dal secondo classificato. Pertanto, il Collegio confermava l’accoglimento del ricorso ex art. 116, comma 2 c.p.a. in relazione ai suddetti documenti; di contro, l’offerta tecnica ed economica della controinteressata non si ponevano in nesso di strumentalità rispetto a domande volte all’annullamento e alla censura dell’azione amministrativa posteriore alla sentenza n. 435 n. 2021 del TAR.

In definitiva, il Collegio riformava l’ordinanza nella parte in cui ammetteva l’accesso anche rispetto a tali documenti anziché rinviare lo scrutinio dell’istanza, unitamente al merito, alla valutazione di ammissibilità delle domande alle quali tali documenti si manifestano correlati. 

Elia Emma