Consiglio di Stato, Sentenza n. 5120/2023, Sull’accesso alla documentazione di gara inerente alla fase di verifica dei requisiti

Est. M. Marra Pres. R. Greco, Nigra Servizi Italia Società Cooperativa e Universal Service – Azienda di Servizi S.r.l. (avv.ti  M. Napoli e S. Del Fabro) c. l’Azienda di Servizi alla persona Istituti Milanesi Martinitt e Pio Albergo Trivulzio (avv. M. Meraviglia e S. Allisio) e nei cfr. di Celsius S.r.l. e Gi.Zeta S.r.l. in liquidazione (n.c.)

Accesso documentale - Atti inerenti alla fase di verifica dei requisiti – Accesso difensivo

La società ricorrente contestava il diniego all’accesso alla documentazione inerente alla fase di verifica dei requisiti della impresa aggiudicataria di una procedura di gara. Respinto il ricorso da parte del TAR – in ragione della mancanza dei presupposti di cui all’art. 53, co. 5, del d.lgs. n. 50/2016, stante l’insussistenza di un giudizio già pendente, nonché l’impossibilità per l’istante di poterlo avviare, essendo spirati i termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata – la società interponeva appello.

Il Consiglio di Stato, in riforma della sentenza di primo grado, ha ritenuto che le ragioni sottese al diniego sarebbero state fondate laddove si fosse trattato di istanza avente a oggetto i contenuti dell’offerta tecnica o economica dell’aggiudicataria, ma non nel caso in cui essa riguardi – come in fatto avvenuto – atti relativi alla fase amministrativa della procedura di aggiudicazione e, in particolare, quelli relativi alla verifica del possesso dei requisiti generali in capo all’aggiudicataria.

Ed invero, la più restrittiva disciplina dell’accesso difensivo posta dall’articolo 53, co. 6, d.lgs. n. 50/2016 trova applicazione, diversamente da quanto sostenuto dalla difesa appellata, nei soli casi in cui l’accesso possa essere di pregiudizio a segreti tecnici e commerciali, ossia esigenze di tutela del know-how.

Ne consegue che nell’ipotesi all’esame – trovando applicazione la disciplina sull’accesso difensivo di cui all’art. 24, co. 7, l. n. 241/1990 - malgrado sia incontestatamente decorso il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione, l’interesse dell’odierna appellante a conoscere i documenti oggetto di richiesta di accesso, ben poteva essere motivato con altre e più generiche esigenze difensive, quali ad esempio la presentazione di una segnalazione all’ANAC, come nella specie è avvenuto.

L. DROGHINI