Brevi note sul sindacato del giudice amministrativo sugli atti regolatori AGCOM

L’ormai quantitativamente cospicua produzione giurisprudenziale nella materia delle comunicazioni elettroniche induce a ritenere opportuna una riflessione sulla complessiva adeguatezza della risposta che il plesso Consiglio di Stato - Tar è in grado di assicurare alla crescente domanda di giustizia, proveniente essenzialmente dagli operatori economici di questo settore. Questo non soltanto perché in generale il grado di sviluppo, il livello di disponibilità e lo stadio di evoluzione tecnologica dei mezzi di comunicazione costituisce uno degli indici più attendibili del livello di avanzamento socio-culturale di una popolazione ed è dunque direttamente funzionale alla crescita complessiva di un paese; ma anche perché, essendo il modello di giustizia nei confronti dell’amministrazione attualmente oggetto di un ripensamento che potrebbe condurre a modificazioni anche profonde del relativo assetto costituzionale, la presente disamina intende apportare un contributo al ripristino della verità oggettiva che attesta un sistema particolarmente efficiente nel fornire in tempi brevi un riscontro mediamente di elevato livello qualitativo alle istanze provenienti dal mercato. Il lungo dibattito sulla natura delle autorità amministrative indipendenti è approdato alla condivisa conclusione che si tratta di organi incardinati all’interno del plesso amministrativo, titolari di funzioni e potestà pubblicistiche, pur se contrassegnate da indici sintomatici di atipicità rispetto alle ordinarie forme di esercizio del potere da parte delle PA tradizionali. In particolare la duplice circostanza che per un verso la nomina dei loro componenti viene effettuata secondo forme differenti rispetto a quelle proprie del tradizionale circuito di legittimazione politica, sotto concorrente profilo la originale modalità dello svolgimento delle funzioni di regolazione dei mercati loro assegnate (in particolare il modulo procedimentale del cd notice and comment) ha indotto a ritenere che anche il sindacato sui relativi atti presenti caratteristiche differenziaterispetto alle forme e tecniche di tutela azionabili nei confronti dei classici provvedimenti amministrativi. Ora, l’ulteriore peculiarità che connota l’attività dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni rispetto alle altre autorità amministrative indipendenti (e maxime nei confronti di Agcm) risiede nella circostanza che essa esercita prevalentemente poteri di conformazione ex ante dei mercati di riferimento mediante l’adozione di atti regolatòri diretti a disciplinare la condotta degli operatori economici, a differenza dell’Autorità antitrust la quale irroga ex post misure sanzionatorie qualora accerti l’avvenuta violazione delle regole poste a presidio del fisiologico svolgersi delle dinamiche competitive. Ne è stato dedotto che solo con riferimento alla misura ed alla intensità del sindacato nei confronti delle decisioni adottate da Agcm varrebbero le più pregnanti esigenze di rispetto del principio di legalità in senso rafforzato, declinato in termini puntuali recentemente da una pronuncia della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo resa proprio con riferimento alla adeguatezza del grado di intensità della tutela assicurato dall’ordinamento italiano in materia di atti dell’Agcm; mentre invece la tutela avverso le tipiche delibere di Agcom recanti in via preventiva la previsione di misure di conformazione del comportamento delle imprese destinatarie, per quanto connotata da un certo grado di atipicità rispetto alla ordinaria forma di esercizio della funzione giurisdizionale, pur tuttavia non sarebbe assistita dalle medesime garanzie di protezione rafforzata proprie del diritto sanzionatorio. Questo sarebbe comprovato per tabulas dalla ormai risalente opzione di politica giudiziaria del legislatore nazionale, il quale, pur avendo sottoposto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione degli atti e provvedimenti di tutte le autorità amministrative indipendenti (fatta eccezione per il Garante Privacy), ha attribuito alla giurisdizione di merito del GA la competenza a conoscere delle sole decisioni delle AAI recanti sanzioni amministrative pecuniarie... (segue)