Osservazioni a prima lettura della sentenza CdS 1192/2015. Sulla giurisdizione competente a conoscere dell'affidamento di spazi aeroportuali da destinare ad attività commerciali

Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato, discostandosi dall’orientamento espresso, con argomentazioni diverse, da recenti pronunce di primo e secondo grado, ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario su una controversia relativa ad una procedura selettiva bandita da Aeroporti di Roma s.p.a. (di seguito anche “AdR”)  per l'affidamento in subconcessione di spazi da destinare all’attività di avvolgimento bagagli. La decisione è ricca di implicazioni in ordine all'ambito oggettivo di applicazione della normativa dettata dalla direttiva generale di coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti nei settori speciali (direttiva 2004/17 sostituita dalla 2014/25, in corso di recepimento) e dal Codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture (d.lgs. n. 163/2006) e desta particolare interesse per ciò che si pone in netta discontinuità rispetto a un reticolo di recenti pronunce che, sia pur con continui revirement motivazionali, avevano sostenuto, a loro volta discostandosi dall’orientamento espresso pochi anni prima dal giudice civile e amministrativo, la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere dell’affidamento de quo. La controversia muoveva dall'impugnazione, da parte della società partecipante, degli atti relativi alla indicata procedura di affidamento in subconcessione di spazi da destinare all’attività di avvolgimento bagagli. La ricorrente proponeva un’eccezione preliminare di difetto di giurisdizione del TAR del Lazio dalla stessa adito, respinta dal primo giudice per ciò che la controversia sarebbe rientrata nella propria giurisdizione esclusiva sulle concessioni di beni pubblici ex art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a., in ragione della “natura demaniale del sedime ove l’attività è svolta” e della sussistenza di un collegamento tra la subconcessione e l’atto concessorio intervenuto a monte tra l’Amministrazione concedente e AdR, idoneo a integrare un trasferimento di “porzione” di potestà pubblicistica. La decisione di primo grado merita di essere, sia pur brevemente, ripercorsa per la parte in cui, con l’accennato metodo della condivisione della conclusione con una diversa motivazione, aveva a sua volta preso le distanze dalle argomentazioni svolte in una serie di precedenti pronunce che avevano appuntato la giurisdizione del giudice amministrativo sulla natura “strumentale” dell’attività di avvolgimento bagagli rispetto all’handling. Il TAR prende le mosse dall’insegnamento dell’Adunanza plenaria del 1 agosto 2011, n. 16, secondo cui le norme relative all’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici nei c.d. settori speciali deve essere interpretato restrittivamente, per ricavarne un nuovo canone interpretativo del combinato disposto degli artt. 213 e 217 del Codice. La prima disposizione, relativa al settore speciale “Porti e aeroporti”, circoscrive, come noto, l’ambito di applicazione delle regole proconcorrenziali stabilite dal Codice alle “attività relative allo sfruttamento di un’area geografica, ai fini della messa a disposizione di aeroporti”. L’art. 217 esclude dal campo applicativo della riferita disciplina gli appalti “che gli enti aggiudicatori aggiudicano per scopi diversi dall’esercizio delle loro attività di cui agli articoli da 208 a 213”. Alla luce del riferito canone ermeneutico il TAR respinge la lettura che aveva fatto rientrare nello “sfruttamento” finalizzato alle esigenze del trasporto aereo “ogni attività, funzionalmente indirizzata ad assicurare non solo le operazioni di partenza ed arrivo dei vettori aerei, ma anche il transito e la sicurezza dei passeggeri, lo smistamento dei bagagli e, in genere, ogni servizio complementare non puramente accessorio, ma coerente alle attività svolte”, affermando la natura “puramente accessoria” dell’avvolgimento bagagli rispetto al core business dell’aerostazione. Il Collegio nega quindi la riconducibilità del servizio di avvolgimento bagagli alle attività di assistenza a terra contemplate nell’Allegato A del d.lgs. n. 18/1999. In particolare, l’attività di “assistenza bagagli” ivi contemplata e declinata nelle attività di “trattamento dei bagagli nel locale di smistamento”, “smistamento degli stessi”; “loro preparazione in vista della partenza”, “loro caricamento e scaricamento rispettivamente su e dai sistemi trasportatori da e per l’aereo”, “trasporto dei bagagli dal locale di smistamento alla sala di distribuzione”, non ricomprenderebbe l’avvolgimento bagagli che, lungi dal rappresentare “condizione fondamentale” per il corretto e regolare svolgimento dell’attività di assistenza bagagli, ove non erogato “non impedisce o di pregiudica in modo significativo il regolare esercizio del trasporto aereo”. L’ascrivibilità dell’avvolgimento bagagli alle attività “non aviation” ha ulteriori, importanti, ripercussioni sul relativo regime. Il Collegio ne fa derivare l’estraneità della fattispecie all’area delle concessioni di pubblico servizio (escludendo, per l’effetto, l’applicazione del rito speciale di cui all’art. 119 c.p.a.). Nondimeno, il TAR concludeva, per le ragioni indicate, per la sussistenza della propria giurisdizione sull’affidamento de quo... (segue)