Consiglio di Stato, Sentenza n. 355/2019, Al fine di integrare una situazione di conflitto di interessi rilevante ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. 50/2016, il vantaggio competitivo di un concorrente può anche solo essere potenziale

Al fine di integrare una situazione di conflitto di interessi rilevante ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. 50/2016, il vantaggio competitivo di un concorrente può anche solo essere potenziale.

Appalti in sanità

Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sez. III^, 14 gennaio 2019, n. 355

Pr. Marco Lipari, Rel. Est. G. Calderoni – Bpm Soft S.r.l. (Avv. to Massimo Brugnoletti) c. Loran S.r.l. (Avv. to Sergio Coccia) e Asl Bari (Avv.to Edvige Trotta).

Fornitura di prodotti e servizi per la gestione informatizzata del percorso chirurgico -  Fattispecie di conflitto interessi - Sussiste anche se potenziale -  Art. 42 del d.lgs. 50/2016 -  “Norma di pericolo” - Esclusione - Legittima - Prova dell’insussistenza del vantaggio competitivo e del rispetto del principio delle pari opportunità -  Spetta al concorrente escluso

In una gara bandita dalla Asl di Bari (per la fornitura di prodotti e servizi per la gestione informatizzata del percorso chirurgico nell’ambito dei presidi ospedalieri e dei presidi territoriali di assistenza), un concorrente presenta un’offerta tecnica in cui si prevede la creazione di un gruppo di lavoro, preposto all’esecuzione del contratto, nella cui composizione figura anche un professionista dipendente della stessa Asl di Bari. La Commissione di gara esclude il concorrente ritenendo astrattamente configurabile una fattispecie di potenziale conflitto di interessi, ai sensi dell’art. 42, co.1, del d.lgs. 50/2016.

Il Tar Bari accoglie il ricorso promosso dal concorrente escluso, ritenendo che la partecipazione di un dipendente della Asl al gruppo di lavoro preposto all’esecuzione del contratto non provochi un effetto ipso jure espulsivo dalla competizione. A detta del Tar non è stata puntualmente accertata nel caso di specie una posizione di indebito vantaggio tale da alterare la par condicio dei partecipanti alla selezione.

Ebbene il Consiglio di Stato, in riforma della sentenza del Tar Bari, precisa che l’art. 42 del Codice è una norma di pericolo e, quindi, al fine di integrare una situazione di conflitto di interessi, il vantaggio competitivo di un concorrente può anche solo essere potenziale. Per evitare l’esclusione il concorrente avrebbe dovuto dimostrare che la fattispecie contestata non avesse alterato il principio delle pari opportunità nella formulazione delle offerte, né avesse determinato un rischio di pratiche atte a falsare la concorrenza tra gli offerenti.

Nel caso in esame, il Consiglio di Stato ritiene non ragionevolmente confutabile che la presenza, in seno al gruppo di lavoro di una ditta concorrente, di una figura inserita nella struttura organizzativa della stazione appaltante (e che sia, in ragione del proprio ufficio, direttamente a conoscenza dell’andamento delle attività dei presidi ospedalieri) possa aver determinato una potenziale asimmetria informativa a vantaggio del concorrente in sede di formulazione dell’offerta.

Dunque il provvedimento di esclusione è legittimo.

G.C.