TAR LOMBARDIA, Sentenza n. 1006/2020, I principi comunitari non possono essere elusi attraverso l’utilizzo di moduli convenzionali tesi ad attribuire ad un operatore privato particolari utilità

TAR Lombardia, Milano, 8 giugno 2020 n. 1006

Pres. D. Giordano, Est. F. Fornataro – Technogenetics S.r.l., (avv.ti F. Abiosi, L. Bruno) c. Fondazione I.R.C.C.S. Policlinico San Matteo (avv.ti G. Fraccastoro, A. Volino, C.Tuveri, E.Franco) e nei confronti di Diasorin S.p.A. (avv.ti A. Borsero, C. Merani, A.Travi)

Fondazione I.R.C.C.S. – Accordo di collaborazione con struttura privata ai sensi dell’art. 8, comma 5, del d.lgs. 16 ottobre 2003, n. 288 – Messa a disposizione delle proprie capacità per consentire a un soggetto privato di conseguire risultati scientifici che resteranno nella sua esclusiva disponibilità – Non ammissibile.

Offerta sul mercato di un bene o di un’utilità - Occasione di guadagno per gli operatori economici - Individuazione del concessionario di un bene patrimoniale indisponibile - Procedure competitive Garanzia della tutela della concorrenza - Necessità.

Moduli convenzionali - Attribuzione ad un operatore privato una particolare utilità – Prescindibilità del nomen assegnato alla singola fattispecie - principi comunitari alle concessioni di beni indisponibili di rilevanza economica (art. 4 d.lgs 50/2016) - Applicabilità.

Il TAR rileva che la Fondazione Irccs, sebbene legittimata, ai sensi dell’art. 8, comma 5, d.lgs. 16 ottobre 2003, n. 288 (Riordino della disciplina degli Istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, a norma dell'articolo 42, comma 1, della legge 16 gennaio 2003, n. 3), ad avvalersi di altri soggetti per industrializzare i risultati della sua ricerca scientifica, svolta come attività istituzionale, tramite questo tipo di accordi non può comunque porre la struttura e le sue capacità a disposizione di un particolare soggetto privato, per consentirgli di conseguire risultati scientifici che resteranno nella sua esclusiva disponibilità anche per ciò che attiene alla proprietà e alla titolarità dei beni. Di conseguenza, è illegittimo, in quanto non sussumibile nel paradigma normativo indicato, l’accordo che vede la Fondazione Irccs, a fronte della fornitura di prototipi da parte di una società privata, impegnata, dietro pagamento di un corrispettivo, a mettere a disposizione dell’operatore privato le sue conoscenze scientifiche, i suoi laboratori, il suo personale, il suo know how (ossia tutti beni del suo patrimonio indisponibile) al fine di conseguire nuovi risultati e nuovi prodotti, la cui titolarità resta poi riservata al privato. Un siffatto accordo rientra piuttosto nella definizione di contratto attivo in quanto l’amministrazione si è obbligata ad eseguire una serie di prestazione a favore di un soggetto privato, in cambio di un compenso (nel caso di specie, la Fondazione I.R.C.C.S. Policlinico San Matteo ha accettato la proposta di collaborazione avanzata da una società privata per la valutazione di test sierologici e molecolari per la diagnosi dell’infezione da SARS-COV-2).

Secondo la giurisprudenza amministrativa e quella della CGUE, ogni qualvolta un’amministrazione intenda offrire sul mercato un bene o un’utilità, che si traduce in un’occasione di guadagno per gli operatori economici, deve garantire che tale assegnazione avvenga sulla base di procedure competitive che garantiscano la tutela della concorrenza, la parità di trattamento tra gli operatori e la non discriminazione. Da ciò deriva che anche l’individuazione del concessionario di un bene patrimoniale indisponibile (come nel caso di specie) deve soggiacere ai principi comunitari, sicché deve avvenire all’esito di una procedura ad evidenza pubblica che garantisca l’apertura al mercato e il confronto competitivo tra gli operatori del settore.

Il Collegio precisa che i principi comunitari non possono essere elusi attraverso l’utilizzo di moduli convenzionali che, al di fuori della necessaria apertura al mercato, abbiano l’effetto di attribuire ad un operatore privato una particolare utilità, formata da un complesso di beni sottoposto a vincolo di indisponibilità. L’ordinamento comunitario è indifferente al nomen assegnato alla singola fattispecie e ciò impone di applicare i principi comunitari alle concessioni di beni indisponibili di rilevanza economica (art. 4 d.lgs 50/2016).

A.C.