Consiglio di Stato, Decreto n. 1/2020, L’Adunanza plenaria esclude che possano essere assegnate alla medesima associazione di farmacisti due distinte sedi in diverse Regioni

Cons. Stato, Ad. plen., 17 gennaio 2020, n. 1 - Pres. F. Patroni Griffi - Est. M. Noccelli - E. G. O. e S. C. (Avv. R. Raponi) c/ Presidente del Consiglio dei ministri, Assessore della Salute della Regione Siciliana (Avvocatura dello Stato)

Farmacia - Titolarità - Concorso straordinario - Partecipazione in forma associata - Assegnazione di due sedi diverse sedi - Illegittimità

Farmacia - Titolarità - Concorso straordinario - Partecipazione in forma associata - Assegnazione personale e pro indiviso ai soci

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana ha rimesso all’esame dell’Adunanza plenaria una questione che riguarda l’interpretazione dell’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012, conv. con modificazioni in l. n. 27 del 2012, nella parte in cui ha disciplinato il concorso straordinario su base regionale per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche di nuova istituzione. Oggetto del giudizio era il diniego dell’Azienda sanitaria di Caltanissetta all’assegnazione della sede a un’Associazione tra farmacisti che aveva già ottenuto l’assegnazione per il medesimo concorso di una sede in Lombardia (sede alla quale non intendeva rinunciare). I farmacisti, infatti, sul presupposto che la legge consentiva di partecipare al concorso in due Regioni, affermavano che si potesse essere assegnatari e, dunque, titolari di due distinte sedi farmaceutiche in Regioni diverse.

Le questioni poste all’attenzione dell’Adunanza plenaria sono sostanzialmente due:

a) se il concorrere in forma associata sia da intendere quale una variante della titolarità in forma individuale oppure se sia invece da ascrivere al modello societario, consentendo quindi anche di assegnare la titolarità della farmacia alla società così formata e di applicare il relativo regime (di cumulabilità temperata) quanto alla titolarità di più di una sede farmaceutica;

b) se, nel silenzio dell’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012, la previsione di cui al comma 5 del medesimo art. 11, che facoltizza la partecipazione al concorso in (non più) di due Regioni o due Province autonome, sia da intendere come contenente anche una regola (implicita) di incompatibilità che vieterebbe di cumulare le due sedi, dovendo per forza scegliere gli interessati di quale delle due avere la gestione, pena l’improcedibilità delle loro domande.

Quanto al secondo quesito, a giudizio del Collegio “è chiaro che secondo le regole generali [l’art. 112 del r.d. n. 1265 del 1934], di cui l’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012 costituisce specifica applicazione per il concorso straordinario, […] i farmacisti candidati, ammessi al concorso straordinario in quanto non siano già titolari di altra sede, ben possano concorrere, singolarmente o in forma associata, a due distinte sedi, su base regionale o provinciale, ma devono poi scegliere una tra le due sedi, non potendo ottenerle cumulativamente (c.d. principio dell’alternatività), poiché devono dedicare la loro attività personale necessariamente all’una o all’altra, a presidio del servizio farmaceutico erogato sul territorio nazionale e in funzione della salute quale interesse dell’intera collettività (art. 32 Cost.) e non quale bene meramente utilitaristico-individuale, oggetto solo di valutazioni economico-imprenditoriali”. Ciò anche per garantire l’accesso più ampio possibile alla titolarità di farmacia.

Con riferimento al primo quesito, l’Adunanza plenaria, richiamando la precedente giurisprudenza del Consiglio di Stato, afferma anzitutto che “la forma associata non è una realtà giuridica diversa dai singoli farmacisti che concorrono alla sede”. Di conseguenza, “La titolarità della sede, all’esito del concorso straordinario, deve essere assegnata ai farmacisti «associati» personalmente, salvo successivamente autorizzare l’apertura della farmacia e l’esercizio dell’attività in capo al soggetto giuridico (società di persone fisiche o di capitali), espressione degli stessi – e non altri – farmacisti vincitori del concorso e assegnatari della sede, che sarà in grado di garantire la gestione paritetica della farmacia con il vincolo temporale di almeno tre anni (art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012)”.

Il Collegio, peraltro, precisa che nel giudizio non si controverte “della questione se due farmacisti soci di una stessa società, prevista dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991, possano essere titolari di due distinte farmacie, con la conseguente applicabilità o meno della incompatibilità prevista dall’art. 8, comma 1, lett. b), della stessa legge al farmacista socio di società titolare di due farmacie, ma solo se due farmacisti persone fisiche concorrenti per la gestione associata possano ottenere l’assegnazione di due sedi all’esito del concorso straordinario”.

P.C.