Consiglio di Stato, Sentenza n. 1409/2021, Incompatibilità con il diritto UE della prelazione incondizionata ai dipendenti della farmacia comunale rispetto al relativo trasferimento e modulazione degli effetti della sentenza di annullamento

Diritto Farmaceutico

Cons. Stato, sez. III., 16 febbraio 2021, n. 1409

Pres. Frattini, Est. Cogliani – A. Annunziata e aa. (Avv. C. Colombo) c. Comune di Bernareggio (Avv. F. Pintucci)

Trasferimento della titolarità della farmacia comunale – Prelazione incondizionata dei dipendenti farmacisti – Incompatibilità con la libertà di stabilimento – E’ stata affermata dalla CGUE.

Trasferimento della titolarità della farmacia comunale – Natura giuridica – Cessione di diritto privato – Principio di buona fede nelle trattative (artt. 1337 e 1338 c.c.) – Va applicato – Legittimo affidamento della prelazionaria nella legittimità del procedimento e nell’efficacia del contratto stipulato – Va tutelato.

Effetti della pronuncia della CGUE - Illegittimità della norma del bando e della conseguente aggiudicazione – Annullamento degli atti della procedura – Non va disposto.

Modulazione degli effetti della pronuncia di annullamento – Va disposta – Accoglimento della domanda di annullamento limitatamente ai suoi effetti conformativi – Va disposta – Annullamento degli atti di gara ai soli fini della adozione, con effetto ex nunc, di nuovi atti di cessione della farmacia – Va disposta.

Come chiarito dalla Corte di giustizia all’uopo adita in corso di giudizio, la previsione legislativa che attribuisce un diritto di prelazione incondizionato ai dipendenti della farmacia comunale nell’ambito di una procedura di trasferimento della titolarità della stessa (art. 12 della legge 362/1991) è contraria alla libertà di stabilimento (CGUE, sentenza 19 dicembre 2019 in causa C-465/2018)

Il trasferimento della titolarità di una farmacia comunale non può dirsi equiparabile ad una gara per una concessione o per un appalto pubblico, dovendosi bensì ricondurre alle regole di diritto privato in cui la buona fede costituisce regola fondamentale, intesa come reciproca lealtà di condotta e fondamentale canone di correttezza al quale tutte le parti di un rapporto contrattuale devono necessariamente ispirarsi. Così anche nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, le parti devono comportarsi secondo buona fede, ai sensi dell’art. 1337 c.c.. Ed ancora il successivo art. 1338 concerne la tutela l’affidamento di una delle parti non già sulla conclusione del contratto ma sulla sua validità. Tali principi sarebbero già di per sé sufficienti a tutelare la parte controinteressata che ha fatto affidamento sulla legittimità del procedimento e sull’efficacia del contratto stipulato.

Dal pronunciamento della Corte di giustizia discende l’illegittimità della norma del bando e della conseguente aggiudicazione. Tuttavia, poiché a tale annullamento non può conseguire il soddisfacimento del bene della vita consistente nel subentro – in assenza di una richiesta risarcitoria e in presenza di un comportamento negligente per omessa tempestiva contestazione della clausola di prelazione – l’interesse delle appellanti può assumere carattere strumentale ai soli fini della caducazione del bando.

La domanda di annullamento va accolta limitatamente ai suoi effetti conformativi. In particolare, l’appello è accolto ai soli fini della adozione, da parte del Comune appellato e con effetto ex nunc – sulla base del potere di questo Giudice di modulare l’effetto conformativo della propria pronuncia a seguito della citata sentenza CGUE – di nuovi atti concernenti la cessione della farmacia, considerato che il protrarsi, ulteriormente nel tempo, di un assetto contrattuale basato su norme nazionali ritenute in contrasto con quelle eurounitarie costituirebbe violazione diretta degli effetti di una pronuncia immediatamente vincolante della CGUE, che, avendo interpretato la norma, ne ha ritenuto ex tunc la illegittimità, e per la quale soltanto l’esercizio del consentito potere, da parte di questo Giudice, di adeguamento anche temporale degli effetti conformativi, può condurre alla non irretroattività degli effetti, così come, seppure in via subordinata, chiesto dalle parti appellate”.

F.A.B.