Consiglio di Stato, Sentenza n. 4/2023, L'ordinanza resa nel corso del processo di primo grado sull’istanza di accesso documentale ai sensi dell’art. 116, secondo comma, cod. proc. amm., e` appellabile innanzi al Consiglio di Stato

Est.  V. Lopilato – Presidente L. Maruotti – Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 4/2023

Consob - Accesso documentale – interesse – 116 comma 2 – ordinanza – valenza decisoria – Adunanza Plenaria – Principio di diritto.

 L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è occupata della questione relativa alla natura dell’ordinanza resa nel corso del processo di primo grado sull’istanza di accesso documentale.

Nello specifico, alcuni avvocati della Consob avevano impugnato dinnanzi al TAR Lazio una deliberazione della Consob di approvazione del regolamento del personale, nella parte relativa al mancato adeguamento del trattamento giuridico ed economico, nonché dell’ordinamento delle carriere degli avvocati interni rispetto a quanto previsto dalla legge.

Nell’ambito del giudizio, i ricorrenti, proponevano istanza di accesso ai sensi dell’articolo 116, comma 2 cpa per l’ostensione di documentazione, verbali e corrispondenza.

La Consob ha accolto la domanda di accesso limitatamente alla corrispondenza con gli ordini professionali di appartenenza degli avvocati della consulenza legale e l’ha invece respinta quanto alla rimanente documentazione, ritenendola afferente ad atti funzionali all’esercizio del potere regolamentare della Consob che sono sottratti all’accesso, ai sensi dell’art. 24, comma 1, lett. c), della legge n. 241 del 1990.

Il TAR con ordinanza accoglieva l’istanza, ritenendo prevalenti le esigenze difensive e ordinava alla Consob di consentire l’accesso ai documenti.

La Consob, partendo dal presupposto che l’ordinanza avesse una valenza decisoria e non istruttoria, proponeva appello chiedendo la sospensione degli effetti dell’ordinanza sia il rigetto della domanda di accesso.

Tuttavia, i ricorrenti, eccepivano l’inammissibilità dell’appello ritenendo che l’ordinanza impugnata dal TAR avesse natura istruttoria e non decisoria.

Il Consiglio di Stato, ravvisando un contrasto interpretativo sull’appellabilità dell’ordinanza resa in materia di accesso nel corso del giudizio rimetteva la questione all’Adunanza Plenaria.

L’Adunanza Plenaria, ha ritenuto che l’ordinanza che esamina l’istanza di accesso proposta nel corso del processo di primo grado ai sensi dell’articolo 116 secondo comma cpa ha valenza decisoria e dunque è appellabile dinnanzi al Consiglio di Stato per plurime ragioni e secondo  precisi criteri interpretativi.

In primo luogo, secondo il criterio di interpretazione letterale l’art. 116 cod. proc. amm. prevede, al comma 2, che: i) «il ricorso di cui al comma 1» può essere proposto con istanza in pendenza di giudizio, il che evidenzia – per il rinvio effettuato all’accesso richiesto con ricorso autonomo – la sostanziale unitarietà del rimedio; ii) l’istanza deve essere notificata all’Amministrazione e agli eventuali controinteressati, che potrebbero anche essere diversi dalle parti già evocate in giudizio, il che evidenzia come il rispetto delle regole del contraddittorio sia coerente con la logica della natura decisoria dell’ordinanza.

In secondo luogo, secondo il criterio di interpretazione storica le norme vigenti rispetto a quelle contenute nell’art. 17 della legge n. 15 del 2005 non qualificano l’ordinanza come avente valenza “istruttoria”.

In terzo luogo, secondo il criterio di interpretazione conforme e di interpretazione sistematica il codice del processo amministrativo ha disciplinato distintamente la fase dell’istruttoria e l’istanza di accesso in corso del giudizio, con la conseguenza che non si possono sovrapporre gli istituti in esame (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., n. 19 del 2020)

 Inoltre, si ritiene che in assenza del riconoscimento dell’immediata appellabilità, si potrebbe determinare, un pregiudizio irreversibile per il diritto alla riservatezza privata dei controinteressati e per le prerogative pubbliche dell’autorità che detiene i documenti.
Di conseguenza, potendo la pubblica amministrazione e i controinteressati non coincidere con le parti del processo principale, se non si assegnasse valenza decisoria all’ordinanza le parti potrebbero anche non essere legittimate a proporre impugnazione autonoma avverso la sentenza che definisce la controversia.

In conclusione si precisa che nel caso di specie si tratta di un accesso difensivo “qualificato” dalla circostanza che la documentazione richiesta deve essere strumentale alla tutela delle situazioni giuridiche che sono state fatte valere in uno specifico processo amministrativo in corso di svolgimento.

Invero, trattasi di una  “strumentalità in senso ampio”, in quanto la valutazione che deve essere effettuata dal giudice non è soltanto volta a verificare la possibile rilevanza del documento per la definizione del giudizio, ma può servire anche per risolvere in via stragiudiziale la controversia, per proporre una nuova impugnazione ovvero ancora una diversa domanda di tutela innanzi ad altra autorità giudiziaria.
Infatti, la disposizione in esame consente al giudice di non decidere in ordine all’istanza di accesso con ordinanza, ma di deciderla con la sentenza che definisce il giudizio. Questa previsione si spiega proprio nella logica della «connessione» della domanda con il giudizio in corso, che potrebbe indurre il giudice della causa principale a rinviare, ad esempio, la decisione incidentale sull’accesso al momento di adozione della sentenza, qualora ritenga che quella documentazione non risulti necessaria ai fini della definizione del giudizio. Tale soluzione consente maggiore celerità allo svolgimento del processo senza incidere sulla tutela della parte, in quanto la decisione è solo rinviata alla fase conclusiva del processo stesso.

In conclusione, L’Adunanza Plenaria afferma il principio di diritto secondo cui “l’ordinanza resa nel corso del processo di primo grado sull’istanza di accesso documentale ai sensi dell’art. 116, secondo comma, cod. proc. amm., è appellabile innanzi al Consiglio di Stato”.

B. GARGARI